ISDS의 최신 판정 동향: 적법절차를 중심으로

김갑유; 조아라; 김다애

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저자정보: 김갑유 (법무법인 피터앤김) 조아라 (법무법인 피터앤김) 김다애 (법무법인 피터앤김)

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제147호

발행연도: 2020.5

수록면: 49 - 81 (33page)

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“적법절차(Due Process)” 개념은 투자자-국가 분쟁해결(Investor-State Dispute Settlement, 이하 “ISDS” 또는 “투자중재”)에서 꾸준히 사용되어 오고 있는 개념이나 그동안 그 개념적 정의에 대한 심도 있는 연구는 충분히 이루어지지 않았다. 따라서 본고에서는 투자중재의 관점에서 적법절차 개념과 그 개념 적용의 최신 동향을 살펴보았다. 이를 위해 투자협정 문언상 적법절차가 명시된 예시를 검토하고, 이와 관련한 기존 및 최신 ISDS 중재판정례를 분석하였다.
투자중재의 관점에서 적법절차 개념은 별도의 독립적인 원칙으로 자리 잡기보다는 공정공평대우(Fair and Equitable Treatment) 의무 또는 수용(Expropriation) 등과 같은 일반 원칙의 세부 요소 또는 고려 사항으로 다루어져 왔다.
본고에서 공정공평대우 관점에서 중재판정부가 적법절차를 사법거부 맥락에서 논의하는 사례들을 확인했는데, 최신 판정례들은 적법절차가 사법거부와 함께 다루어지는 경우 중재판정부가 이를 근거로 공정공평대우 의무 위반이라는 결론을 내리기 위해 상당히 엄격한 판단 기준을 적용할 수 있음을 보여준다. 하지만 적법절차 개념이 사법거부 개념과 별개로 입법, 행정 절차상의 절차 위반의 맥락에서 논의되는 사례도 있으며, 그 내용으로 사전 통지, 의견 제시 기회 제공, 사후적 통제 절차 존부 등이 거론된다. 아직 이 부분을 명시적으로 판단해준 사례는 없는 것으로 파악되나, 적법절차가 독자적인 판단 기준에 따라 사법거부와는 별개의 협약 위반 사유로 다루어질 가능성도 여전히 존재한다.
한편, 적법절차 개념은 적법한 수용을 판단하기 위한 정립된 요건 중의 하나이며 또한 간접수용 존부의 판단에 있어서도 요건 중 하나로 기능한다. 아울러 공정공평대우 의무와 수용 관점에서의 적법절차 개념 및 그 판단 기준에 어떠한 차이점이 있는지도 적법절차개념의 발전에 유의미한 영향을 미칠 수 있을 것이다.

‘Due process’ is a notion that is regularly referred to in Investor-State Dispute Settlements (“ISDS”), but a definition of which is comparatively lacking in-depth analysis. Against this background, this article provides an overview of the recent trends in the use of the term, by reviewing relevant provisions in international investment agreements, as well as analyzing some of the existing ISDS arbitral awards, with a particular focus on selected recent decisions.
The concept of due process is yet to be established as a separate independent principle in thcontext of ISDS. Rather, due process is treated as one of the elements or factors in the consideratioof general principles such as fair and equitable treatment (“FET”) or expropriation.
This article identified cases in which the tribunals considered due process violation in the context of denial of justice in deciding on an alleged breach of FET obligation. The recent arbitration decisions further reflect that the tribunals taking such an approach may apply a significantly high standard for finding a breach of FET obligations based on denial of justice. Nevertheless, some tribunals have found due process violations in a state’s legislative and administrative conduct, in which case, references were made to whether the state provided an advance notice, an opportunity to present one’s position, and/or a mechanism to challenge the measure at issue. Although not supported by any specific case, one cannot definitively rule out the possibility of tribunals relying on due process as an independent doctrine, applying a different standard from that of the denial of justice doctrine.
In the context of expropriation, due process is one of the established requirements for lawful expropriation and is also considered as a factor in distinguishing non-compensable regulatory measures from indirect expropriation. Additionally, difference in the notion of due process in the context of FET and expropriation, if any, might provide some meaningful implications on the development of the definition of due process.

#국제투자중재 #투자협정 #공정공평대우 #수용 #간접수용 #사법거부 #적법절차 #쉐브론 #Investor-State Dispute Settlement #International Investment Agreements #Fair and Equitable Treatment #Expropriation #Indirect Expropriation #Denial of Justice #Due Process #Chevron v. Ecuador

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