헌법상 적법절차 원칙 - 헌법재판소 결정에 나타난 적법절차 원칙 적용의 문제를 중심으로 -

정문식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정문식 (한양대학교)

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제44권 제3호

발행연도: 2020.1

수록면: 79 - 105 (27page)

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적법절차 원칙은 영미법계에서 인권보장을 위한 헌법원칙으로 발전하였고, 미국헌법 수정 제5조 및수정 제14조에 규정되었다. 미국 연방대법원은 수정 제14조의 해석을 통해 각 주민의 자유와 권리를연방정부뿐만 아니라 주정부의 공권력 행사로부터 보호하였다. 절차적 적법절차는 국가가 개인의 생명, 자유, 재산을 제한할 경우 일정한 보호장치로서 권리의 제한에 대한 고지와 자신의 권리를 충분히 방어할 수 있는 의미 있는 청문절차를 보장하도록 요구한다. 절차적 적법절차는 기본권 제한 시 사전에 규정된 절차에 따라야 할 뿐만 아니라, 그 절차도 기본권보호를 위해서 적정한 절차이어야 함을 요구하는 것이다. 이 때 절차의 적정성은 제한되는 기본권 주체의 사익과 절차에 소요되는 공익을 형량하여 구체적인 경우마다 개별적으로 정할 수 있다. 실체적 적법절차에 따르면, 수정 제14조를 통해 보장되는 자유와 권리의 내용은 단순히 수정 제1조 내지 제8조에 규정된 자유와 권리뿐만 아니라, 미국의 역사와 사회에 뿌리내린 자유와 정의의 원칙 또는 헌법상 본질적 자유로부터 도출되는 권리를 의미하는 것이다. 이에 경제적 자유뿐만 아니라 사생활처럼 헌법상 열거되지 않은 권리라도 수정 제14조의 적법절차에 의해 보장된다. 본질적인 자유와 권리는 입법자에 의하여 함부로 제한받는 것이 아니라, 긴절한 공익을 위하여 필수적인 경우에 제한될 수 있는 것이다. 헌법재판소는 헌법 제12조 제1항, 제3항의 적법절차를 우리 헌법의 독자적 원칙으로 해석하였다. 적법절차 원칙에 따르면 국가 공권력 작용은 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적인 법률내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다. 적법절차의 적용대상도 형사소송절차에 국한하지 않고, 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 적용된다. 헌법재판소는 적법절차가 기본권의 제한여부와 무관하고, 비례원칙이나과잉금지원칙과는 다른 것이라고 보았다. 그러나 헌법 조문과 체계적 해석에 따르면, 모든 국가작용에 대해서 적법절차를 적용하기보다 주로 신체의 자유를 제한하는 국가작용에 적용되어야 한다. 우리 헌법 조문체계상 실체적 기본권 제한은 법률유보, 비례원칙 등에 의해서 보장되고 있으므로, 주로 절차적 기본권을 보장하는데 절차의 적정성을판단하는 심사기준으로서 절차적 적법절차 원칙이 활발히 논의되고 확대되어야 적정한 헌법해석에 따른 적법절차가 운용될 수 있다.

The due process of law has evolved into a constitutional principle for the protection of human rights in the Anglo-Saxon legal history, and is stipulated in the Fifth and Fourteenth Amendments to the US Constitution. The U.S. Supreme Court, through the interpretation of the 14th Amendment, has protected the liberties and rights of each citizen against the exercise of arbitrary power by the federal and state governments. Procedural due process requires the State to ensure a notice of the deprivation of liberties and rights and a meaningful hearing procedure to fully defend his rights as a certain safeguard in case the State restricts the life, liberty or property of an individual. The procedural due process requires that not only the procedures prescribed in advance should be followed when the basic rights are restricted, but the procedures must also be appropriate to protect the fundamental rights. However, at this time, the appropriateness of the procedure may be determined individually for each specific case by the importance of the private interests of the subject of the fundamental rights to be restricted, the ability of additional procedures to increase the accuracy of the fact-finding and the public burdens required for the procedure. Substantive due process requires that the liberties and rights guaranteed by the 14th Amendment are not only the Bill of Rights stipulated between the First and Eighth Amendments, but also the liberties and justice deep-rooted in American history, culture and society. It means fundamental rights derived from fundamental constitutional liberties. Accordingly, not only economic liberties but also rights not listed in the Constitution, such as privacy, are guaranteed by the due process of law of the 14th Amendment. These fundamental constitutional liberties and rights are not unjustly restricted by legislators, but can be restricted in cases necessary for the compelling public interest. The Korean Constitutional Court interpreted the due process of Article 12 (1) and (3) as an independent principle of our Constitution. According to the principle of due process, the sates action by public authority requires not only formal procedures but also substantive legal content to be rational and justified. The subject of due process is not limited to criminal proceedings, but applies to all state actions, especially legislative actions. The Korean Constitutional Court considered that the law enforcement procedure was irrelevant to the limitation of constitutional rights, and was different from the proportionality. However, according to the textual and systematic interpretation of the constitutional provisions, due process should be applied primarily to the freedom of the body. Rather than applying due process for all state operations, due process should be applied to the limitation of constitutional rights, especially related to the limitation of the body. In our constitutional system, limitation of constitutional rights are guaranteed by the retention of laws and the principle of proportionality. Therefore, the principle of procedural due process must be actively discussed and expanded as a screening criterion for judging the appropriateness of procedural basic rights. It will be the operation of due process according to its nature.

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참고문헌 (45)

참고문헌 신청

강승식 / 2007 / 미국헌법학강의

강승식 / 2014 / 절차적 적법절차의 본질에 관한 연구 / 미국헌법연구 25(2):1~34

권영설 / 1990 / 미국 헌법상 적법절차의 법리와 그 전개 / 미국헌법연구 (창간):147~190

권혜영 / 2009 / 미국 연방헌법상 헌법에 열거되지 아니한 권리의 분석방법 - 실체적 적법절차론과 수정 제9조에 의한 분석론 / 공법학연구 10(1):3~28

김상철 / 1988 / 헌법 제12조의 적법절차 / 변호사협회지 :67~79

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