파생상품 거래의 배임죄 성부에 관한 쟁점 검토 -대상판결: 대법원 2008.5. 29. 선고, 2005도4640 판결-

김지웅

doi:10.22789/IHLR.2020.03.23.1.577

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김지웅 (금융위원회)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제23집 제1호

발행연도: 2020.3

수록면: 577 - 608 (32page)

DOI: 10.22789/IHLR.2020.03.23.1.577

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최근 Total Return Swap(이하 ‘TRS’) 등 파생상품 거래로 인하여 소비자 피해 등 많은 사회적 문제가 야기된 바 있으며, 이에 따라 그 거래와 연관된 금융회사 및 임직원에 대한 형사적 책임도 문제가 되고 있다. 대상판결은 선고된 지 여러 해가 지났지만, TRS, 옵션계약 등 다양한 유형의 파생상품 거래에 관하여, 경영판단, 기수시기, 이득액 산정 등 배임죄와 관련한 여러 논점을 담고 있다는 점에서 검토할 가치가 있다.
먼저, 대상판결 사안에서 피고인들(기업집단에 속한 계열사의 대표이사 및 임원)은 계열사 해외 법인들로 하여금 영업과 상관없이 이 사건 옵션계약 및 화해계약을 체결한 것은 경영판단에 따른 것으로 배임죄의 고의가 없다고 주장하였다. 그러나 대상판결은 “계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다”고 판시하였다. 최근 대법원은 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 경영판단의 범위 내에서 행한 것인지를 판단하기 위한 기준을 제시한 바 있는데(대법원 2017.11.9 선고2015도12633 판결), 이러한 기준에 의하더라도 대상판결 사안에 대해서는 배임죄를 부정하기는 어렵다고 생각한다.
한편, 배임죄를 침해범으로 보느냐(침해범설), 아니면 위험범으로 보느냐(위험범설)에 관한 학설상 대립이 있고, 이에 따라 기수시기에 대한 결론이 달라질 수 있다. 판례는 배임죄를 위험범으로 보면서, ‘재산상 실해 발생의 위험’이 있어야 기수에 이른다고 판시하고 있다. 나아가, 판례는 그 실해 발생의 위험은 “경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도에 이르렀다고 볼 수 있을 만큼 구체적․현실적인 위험이 야기된 경우”를 의미한다고 보고 있는데, 이러한 입장은 배임죄를 침해범에 가까운 구체적 위험범으로 보고 있다고 평가받고 있다.
나아가, 판례는 배임죄의 이득액 산정과 관련하여 실제 취득한 재물 또는 재산상 이익의 실질적인 가액을 기준으로 이득액을 파악하는 해석론(소위 ‘실질가치설’)을 발전시켜나가고 있는 것으로 보인다. 특히, 대상판결은 소위 ‘실질가치설’에 입각하여, 이득액을 이 사건 옵션계약의 이행으로 실질적, 현실적으로 발생한 액수로 한정하여 산정한 것으로 보인다. 이러한 대상판결은 소위 ‘실질가치설’을 옵션계약의 특수성을 반영하여 접목시키고, 위험액 전체가 아닌 실제 손해발생액을 대상으로 하여 이득액을 산정했다는 점에서 타당하다고 생각한다.

The recent transactions of derivatives such as the total return swap (TRS) have prompted a variety of social problems, including consumer damages, and the criminal liability of financial companies and employees involved in such transactions has also become controversial. Although many years have passed since the verdicts were first delivered, it is still worth reviewing the case as it covers a number of issues pertaining to a breach of trust, including business judgments, the time in which the requisite elements were fulfilled, and the calculation of gain, for various types of derivatives encompassing TRS and the option contracts.
First of all, the defendants (executive members of the business group) argued that they lacked the intention to establish a breach of trust as the conclusion of the option contracts and the settlement agreements in this case were subject to business judgment. However, the ruling stated, “Notwithstanding the fact that the result of the act, which was performed to rehabilitate the entire affiliated group, was partly to serve the interests of their own, such an intention was only incidental, and once the gain or harm is found to be the primary intention, then the intention for the breach of trust cannot be denied.” Recently, the Supreme Court has set a standard to determine whether inter-affiliate subsidization in the same business group was conducted within the discretionary scope of the reasonable business judgment (Supreme Court Decision 2015Do12633 Decided November 9, 2017), but I believe that it remains difficult to deny the intent for a breach of trust based on this standard.
On the other hand, there is a conflicting academic view regarding whether the breach of trust should be deemed to be a depriving offense (depriving offense theory) or an endangering offense (endangering offense theory), and the conclusion on the time in which the elements were fulfilled may differ accordingly. The precedent regards the breach of trust as an endangering offense and states that there must be a “risk of actual property damage” to satisfy the elements. Furthermore, the case views that the risk of actual harm means “when a concrete and realistic risk has arisen enough to be considered as virtually the same as property damage that has arisen from an economic perspective,” which is considered to be regarded as a breach of trust in line with a concrete endangering offense that is relatively close to the depriving offense.
In addition, the case appears to be developing an analytical theory (theory of real value) that identifies the gain with the actual value of properties or property interests acquired in relation to the calculation of the gain in the breach of trust. In particular, this case calculated the “difference between the option strike price and the actual stock price” as the amount of gain with reference to the time in which the loss arose from the actual exercise of the option, rather than the time in which the risk of loss occurred (at the time of the contract conclusion) by reflecting the unique characteristics of the option contracts based on the theory of real value. This decision appears reasonable in that the theory of real value was incorporated to reflect the unique characteristics of the option contracts and strict calculations were made based on the actual amount of loss, not the amount of risk.

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대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 `임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지
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대법원 1986. 10. 28. 선고 86도936 판결

가.부동산을 대금 213,000,000원에 양도하면서 양수인으로부터 계약금 및 중도금에 갈음하여 양수인 소유의 부동산을 120,000,000원으로 평가하여 이 전받기로 하고 그 소유권이전등기소요서류를 모두 교부받았다면 양도인이 비록 그 부동산에 관하여 자기앞으로 소유권이전등기를 마치지 않은 상태였다 하더라도 그 이전등기에 필요한 서류를 모
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대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결

[1] 업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타인이 현실로 채무를 이행하
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