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자료유형
학술저널
저자정보
윤상민 (원광대학교)
저널정보
한국법학회 법학연구 法學硏究 第19卷 第4號(通卷 第76號)
발행연도
2019.12
수록면
297 - 323 (27page)

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불법원인급여란 불법한 원인으로 재물을 급여하기 때문에 급여자가 민법상 그 재물의 반환을 청구할 수 없는 경우를 말한다. 이러한 불법원인급여에 있어 수탁자가 그 위탁물을 임의로 처분한 경우 횡령죄 성립이 문제가 된다. 만약 횡령죄의 성립을 인정하게 되면 형법이 불법행위를 보호하는 결과를 초래한다는 문제점이 발생한다. 판례는 불법원인급여와 횡령죄의 성립과 관련하여 개별사례에 따라 그 판단기준을 달리하고 있다. 특히 불법한 명의신탁과 관련해서는 반사회성과 신뢰관계라는 측면에서 횡령죄의 성립여부를 검토하고 있다. 성매매와 관련한 사례에서는 이른바 ‘불법성 비교이론’을 통해 민사판례와 같이 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량하여 횡령죄의 성립여부를 판단하고 있다. 학설은 불법원인급여와 관련하여 횡령죄의 성립을 인정하는 견해와 부정하는 견해가 첨예하게 대립하고 있다. 형법을 통해 잘못이루어지는 처벌은 오히려 불법을 보호하는 결과를 가져오기 때문에 통일된 기준 설정을 통해 적절하게 불법에 대응해야 할 필요성이 제기된다. 이러한 경우 개별적 사례에 따라 이론을 달리하여 횡령죄 성립여부를 결정하는 것이 적절한 것인지 아니면 통일된 기준과 범위를 설정하여 결정하는 것이 타당한 것인지 검토해 보는 것은 형법의 법익보호라는 관점에서 그 중요성이 강조된다. 불법원인급여에 있어 횡령죄의 성부 결정은 횡령죄의 보호법익인 소유권과 구성요건인 보관자의 지위 인정여부에 따라 결정되어야 한다. 따라서 소유권은 민법의 해석에 따를 수밖에 없고 보관자의 지위도 이것을 기초하여 결정되어야 한다. 이를 통해 법해석의 통일성을 기할 수 있고, 불법비교를 통해 사회적 약자를 배려하는 법해석의 운용이 가능하게 될 것이다.
#횡령죄 #불법원인급여 #불법성 비교이론 #보관자 #신임관계 #소유권 #Embezzlement #Performance for Illegal Cause #Illegality Comparative theory #Depositary #Trust Relation #Possessive Rights

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 불법원인급여와 횡령죄 성부에 대한 일반적 논의
Ⅲ. 불법원인급여의 몇 가지 사례에 대한 횡령죄 성부 논의
Ⅳ. 불법원인급여에 있어 횡령죄 성부의 결정 기준
Ⅳ. 맺으며
참고문헌
Abstract

참고문헌 (39)

참고문헌 신청
권오걸 / 2011 / 형법각론 / 형설출판사 google schola 김선복 / 2016 / 형법각론 / 세종출판사 google schola 김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대 출판부 google schola 김성천 / 2017 / 형법각론 / 소진 google schola 김일수 / 2018 / 형법각론 / 박영사 google schola

이 논문과 연관된 판례 (25)

  • 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결

    가. 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

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  • 인천지방법원 1998. 6. 11. 선고 98노741 판결

    형법 제355조의 횡령죄는 타인의 재물을 위탁받은 자가 이를 불법으로 영득함으로써 성립하는 범죄인데, 피고인이 윤락업소를 경영하는 소위 포주로서 윤락녀인 피해자와 사이에 피해자가 피고인의 업소에서 윤락행위를 하고 상대방으로부터 대가를 지급받아 보관하여 사후에 이를 반반씩 분배하기로 약정한 경우, 이러한 이득분배약정은 윤락행위등방지법에 의

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  • 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결

    가. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에

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  • 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결

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  • 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결

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  • 대법원 2013. 8. 14. 선고 2013도321 판결

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  • 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결

    일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀

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  • 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결

    [1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.

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  • 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결

    타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고 대외적으로는 그 타인이 매매당사자라고 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 타인과의 내부적인 신탁관계의 종료를 이유로 매도인에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할

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  • 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결

    부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기

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  • 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결

    가. 업무방해죄의 보호대상이 되는 "업무"라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다.

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  • 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결

    부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달

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  • 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도9254 판결

    [1] 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유

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  • 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결

    [1] 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다.

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  • 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결

    [1] 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보

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  • 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결

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  • 대법원 1988. 9. 20. 선고 86도628 판결

    민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급

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  • 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결

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  • 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결

    [1] 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은

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  • 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결

    가. 세무공무원이 체납처분으로서의 채권압류행위와 채무자(제3채무자)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 통지를 하는 것은 채권압류의 본질적 내용이므로 이것이 없는 때에는 그 채권압류의 효력이 없다고 할 것이나, 압류조서에 국세징수법 제28조의 규정에 의한 참여인의 기재와 그 서명날인이 없다거나, 압류조서나 채권압류통지

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  • 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결

    명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 `부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소

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  • 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결

    형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임

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  • 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결

    [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산

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  • 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결

    [1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하

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  • 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결

    [1] 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.

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