미국의 임시제한명령(Temporary Restraining Order) 제도와 韓·中양국에서의 도입에 대한 고찰

장지화

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장지화

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제482호

발행연도: 2019.1

수록면: 68 - 89 (22page)

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다툼 있는 권리관계에 있어서 채권자에게 끼치는 현저한 손해를 긴급하게 구제하기 위하여 한국은 임시지위를 정하기 위한 가처분제도(임시지위가처분)를, 미국은 예비적 유지명령 제도(Preliminary Injunction Order, PI)와 임시적 제한명령 제도(Temporary Restraining Order, TRO)를, 중국은 선여집행(先予執行) 제도와 행위보전(行為保全) 제도를 두고 있다. 이러한 가처분은 비록 임시적이지만 본안소송에서 다투는 권리관계에 관한 분쟁을 본안소송에 앞서 본질적으로 해결해 줄 수 있기 때문에 신중한 처리가 필요하다. 때문에 한국의 민사집행법의 임시지위가처분은 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과 달리 가처분 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다고 규정하여 임시지위가처분 전 피신청인에 대한 통지를 요구하고 있다. 미국도 한국의 임시지위가처분과 유사한 PI의 발령은 반드시 피신청인에게 통지해야 한다고 규정하고 있다. 하지만 통지를 하면 그러한 가처분의 목적을 달성할 수 없게 되는 상황이 존재하기에, 이를 대비하여 한국은 단서(但書) 조항으로 이러한 경우에는 통지하지 않는다고 규정하였다. 이에 비해 미국의 TRO도 피신청인에게 통지를 하지 않고 한다는 점에서는 한국의 단서조항과 유사하나 양자는 현저하게 다르다. 한국의 단서조항은 임시지위가처분을 진행하는 과정에서 특수하게 적용되는 절차에 불과다. 때문에 단서 조항을 적용하였더라도 임시지위가처분이 아닌 다른 가처분이 형성되는 것은 아니다. 반면 미국의 TRO는 생계가 매우 어려운 긴급한 상황에 부닥쳐 있는 신청인에게 법원으로부터 PI보다 더 빠른 구제를 받을 수 있게 하고자 하여 설계된 제도이다. 이는 마치 장거리 운전 중 PI라는 주유소를 찾기 전에 차에 둔 비상용 기름통과 같아서 PI와 다른 별도의 제도로 보아야 한다. 즉 한국의 제도에는 주유소만 있을 뿐 신청인의 생계가 위급한 상황을 대비하여 마련된 비상용 기름통이 없다는 점에서 미국의 TRO제도의 도입을 논해볼 필요가 있다. 반면 중국은 생계가 어려운 신청인을 대상으로 하여 본안 판결 전에 구제해주는 선여집행 제도가 존재하나, 이는 특수한 집행제도일 뿐 보전처분 차원에서의 제도가 아니다. 따라서 동 제도는 본안 판결 전에 집행을 하기에는 법학의 기본 논리에 어긋나는 제도로 비판을 받고 있다. 또한 중국의 행위보전은 한국의 임시지위가처분과 유사함에도 불구하고, 피신청인에 대한 통지 없이 행위보전을 할 수 있고, 뿐만 아니라 법관이 신청인의 신청 없이도 직권으로 행위보전을 할 수 있다는 점에서 문제가 있다. 따라서 중국에서도 TRO제도의 도입을 논해볼 가치가 있는 것이다. 나아가 한국과 중국에서 어떻게 TRO를 도입하는가에 대해, 한국에서 해결해야 할 것은 채권자의 신청 남용 문제이고 중국에서는 법원의 직권남용 문제인데, 이는 현재 중국에서 구축하고 있는 사회신용체계 도입을 통해 해결할 수 있을 것이다.

In order to avoid significant damages to the creditors in a contested rights relationship, South Korea applies the “Provisional Disposition to Fix Temporary Status” system, while United States applies the “Preliminary Injunction Order(PI)” and “Temporary Restraining Order(TRO)”. In China, “Advance Enforcement” system and “Act Preservation” system are playing the similar role. Although they are provisional dispositions, they require careful handling because they could settle disputes with acting on the right relation before the case on the merits. Therefore by the Civil Execution Act of South Korea, in the judgment on the provisional disposition to determine temporary status, the date of pleadings or the date of examinations joinable by the debtor shall be opened. It means that in this kind of provisional disposition, should on notice to the adverse party. In the U.S., PI is similar to the Korean “Provisional Disposition to Fix Temporary Status” system, and it requests that the court may issue a PI only on notice to the adverse party. But in the case of giving notice will lead the purpose of provisional disposition is not attainable, The Act of South Korea applies a proviso that allows issuing without notice. In comparison, in the U.S., TRO can be rendered without notice, and it seems like the proviso applied in the Act of South Korea. However, they are quite different. The proviso applied in the Korean Act is just a kind of special process of provisional disposition to determine status, so even though using the proviso, it’s still a type of provisional disposition to determine status. In opposite, in the U.S., TRO is used to protect a moving party who has a serious financial hardship to provide remedy from the court which is faster than PI. It’s like an emergency oil tank in the car for long distance driving, which available before getting to the gas station(PI). As PI being a gas station and TRO being a small oil tank, they are individual systems. It means that the Korean civil justice system only has gas stations but don’t have small oil tanks which could provide the remedy to a moving party who has a serious financial hardship. Such lack of protection leads the discussion on adopting TRO to the Korean system. By contrast, Chinese Civil Process Law provides the remedy to a moving party who has a serious financial hardship before the case on merits through “Advance Enforcement” system. However, it is not a preservative(or a provisional disposition) method, but merely a special execution method. And this system is being criticized because of doing the execution before the sentence violates the basic logic of law. In addition, in China, although the Act Preservation” system is playing a similar role with the Korean “Provisional Disposition to Fix Temporary Status” system, it’s usually ordered without notice. The worse is, judges can ex officio order such even without a party’s request. Therefore, it is worth discussing the introduction of the TRO system in China. Futhermore, there are issues that South Korea and China to resolve on how to introduce TRO in their countries. In South Korea, the most problematic thing is the moving party’s system abusing, while in China the most one is the court’s power abusing. And we aim to find to a solution in the social credit system that is currently being built in China.

#Provisional disposition #Temporary Restraining Order #Advance enforcement #Act preservation #Social credit system #Preservative measure

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