친생추정에 관한 법리의 검토 - 하급심 판결에 나타난 법리를 중심으로 -

김상용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상용 (중앙대)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제21집 제3호(통권 제73호)

발행연도: 2019.9

수록면: 57 - 101 (45page)

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친생추정과 관련된 하급심 판결에서 다양한 법리가 전개되고 있다. 그런데 이러한 법리 중에는 우리 법체계와 조화되기 어렵다고 생각되는 것도 적지 않다.
첫째, 민법상 친생추정의 원칙에 따르면 모가 혼인 중에 임신하여 출산한 자녀는 그 남편의 친생자로 추정되어, 그 사이에 법률상의 부자관계가 발생한다. 그 자녀와 모의 남편 사이에 혈연이 배치되는 사정이 있다고 해도 법률상 부자관계의 성립에는 영향이 없다. 다만 그러한 사정이 있는 때에는 모 또는 모의 남편이 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있고, 판결이 확정되면 법률상의 부자관계가 출생 시로 소급하여 소멸하게 된다. 그런데 하급심 판결 중에는 “친생추정을 받는 자녀와 모의 남편 사이에 혈연(유전자형)이 배치되는 경우에 친생추정이 미치지 않는 것으로 보아서 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다”는 법리를 적용한 사례가 적지 않다. 이러한 법리에 따르면 친생자의 추정을 받는 혼인중의 자와 모의 남편 사이에 혈연(유전자형)이 배치되는 경우에는 이해관계인은 누구나 제소기간의 제한 없이 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있게 된다. 그런데 이러한 법리는 우리 민법상 친생추정제도 및 친생부인제도의 입법취지를 사실상 상실시킬 수 있다는 점에서 문제가 있다.
둘째, 위와 같이 불합리한 결론을 피하기 위하여 하급심 판결 중에는, 모가 혼인 중에 임신하여 자녀를 출산한 경우에도 그 남편과 자녀 사이에 혈연(유전자형)이 배치되면 친생자관계는 존재하지 않지만 입양의 실질적 요건이 갖추어진 경우에는 양친자관계의 성립을 인정하는 것은 가능하다고 해석하고, 그러한 사안에서는 파양의 사유가 없는 한 친생자관계부존재확인청구는 각하되어야 한다는 법리를 취한 것이 있다. 그런데 모가 혼인 중에 임신, 출산한 자녀는 그 남편의 친생자로 추정되어 출생과 동시에 그 부부의 혼인중의 자의 신분을 가지게 된다는 점에 비추어 보면, 과연 이와 같은 해석론이 성립할 수 있는 것인가에 대해서 의문이 든다. 이 해석론은 결국 자신의 혼인중의 자를 입양하는 것이 가능하다는 전제에 서 있는데, 우리 법체계상 자신의 혼인중의 자를 입양하는 것은 가능하지도 않고 또 필요하지도 않기 때문이다.
셋째, 우리 법체계에서 모자관계는 출산에 의해서 당연히 발생하는 것으로 해석하지만, 부자관계는 모의 혼인상태에 따라 결정된다. 즉 모가 혼인 중에 임신하여 출산한 자녀의 경우에는 그 남편의 친생자로 추정되어 출생과 더불어 그 사이에 당연히 부자관계가 발생하지만, 모가 혼인하지 않은 상태에서 임신, 출산한 자녀는 생부와의 관계에서 당연히 부자관계가 발생하는 것은 아니며, 인지를 거쳐야만 법률상의 부자관계가 발생한다. 따라서 인지 전에는 혼인외의 자와 생부 사이에는 생물학적인 부자관계는 존재하지만, 법률상의 부자관계는 존재하지 않는다. 따라서 자녀가 생부와의 관계에서 부자관계를 발생시키고자 하는 경우에는 확인의 소인 친생자관계존재확인의 소가 아니라 형성의 소인 인지청구의 소를 제기하여야 한다. 친생자관계존재확인의 소는 법률상 이미 존재하는 친생자관계의 존재를 확인해 달라는 소이며, 생물학적으로 존재하는 친생자관계의 확인을 구하는 소가 아니기 때문이다. 그러므로 인지를 거치지 않아서 법률상의 친자관계가 발생하지 않은 혼인외의 자와 생부를 상대로 하여 친생자관계존재확인의 소를 제기하는 것은 논리적으로 타당하지 않다. 하급심 판결 중에는 생모가 혼인외의 자와 생부를 상대로 제기한 친생자관계존재확인청구를 인용한 것이 있는데, 이는 친생자관계존재확인의 소의 성질에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보인다.

Ist die Mutter verheiratet, wird die Vaterschaft dem Ehemann der Mutter durch gesetzliche Vermutung zugeordnet. Die Zuordnung der Kinder zu ihren Eltern hat eine lange Rechtstradition hinter sich. Im koreanischen Recht(§ 844 KBGB) gilt die Vaterschftsvermutung in den Fällen, in denen das Kind 200 Tage nach der Eheschließung und innerhalb von 300 Tagen nach der Eheauflösung geboren wird. Die Vermutung führt bei bestehender Ehe dazu, dass das Kindesverhältnis nicht nur zur Mutter, sondern auch zum Vater mit der Geburt des Kindes entsteht. Die eheliche Abstammung kann der biologischen Wahrheit nicht entsprechen. Nicht immer ist nämlich der Mann, dem ein Kind kraft Ehe zugeordnet wird, der biologische Vater. Die nicht der biologischen Wahrheit entsprechende Vaterschaftsvermutung kann gerichtlich angefochten werden.
In Korea können nur die Mutter des Kindes und deren Ehemann die eheliche Abstammung bestreiten. Weder das Kind noch dem biologischen Vater steht ein Anfechtungsrecht zu. Durch die Verknüpfung der Vaterschaftsvermutung der § 844 mit § 846, 847 KBGB, der gerichtlichen Vaterschaftsanfechtung als ausschließlichem Weg ihrer Widerleglichekeit, soll der Status des Kindes vor unkontrolierten Anzweifelungen Dritter gesichert und damit der Familienfrieden insoweit durchaus geschützt werden.
Ein Reformdruck gegen die bisherige Vaterschaftsanfechtung geht jüngst von der Literatur, aber auch von der Praxis aus. Ein wichtiger Grund ist ohne Zweifel der Umstand, dass Vaterschaften heute durch DNA-Tests mit absoluter Sicherheit festgestellt werden können. Ein anderer Grund ist der, dass die Ehe als Institution weitgehend ihre rechtlichen Bedeutung verloren hat. Einige Autoren schlagen vor, dass sowohl dem Kind als auch dem biologischen Vater das Anfechtungsrecht eingeräumt werden soll. M. E. sollte das Kind de lege ferenda im Interesse des Familienfriedens die Vaterschaft nur anfechten können, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben wurde. Die Anfechtung der Vaterschaft durch den biologischen Vater sollte ausgeschlossen werden, wenn zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater eine gelebte Vater-Kind Beziehung besteht.

#친생추정(Vaterschaftsvermutung) #친생부인(Anfechtung der Vaterschaft) #자녀의 복리(Kindeswohl) #가정의 평화(Familienfrieden) #자신의 친생자의 입양(Adoption eines eigenen Kindes)

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 친생추정의 의미와 효과
Ⅲ. “친생추정을 받는 자녀와 모의 남편 사이에 혈연(유전자형)이 배치되는 경우에는 친생추정이 미치지 않는 것으로 보아서 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다”는 법리에 대한 검토
Ⅳ. 모가 혼인 중에 임신하여 자녀를 출산한 경우에도 그 남편과 자녀 사이에 혈연(유전자형)이 배치되면 친생자관계는 성립하지 않지만 양친자관계의 성립은 인정할 수 있다는 법리에 대한 검토
Ⅴ. 친생자관계존재확인의 소에 의해서 혼인외의 자와 생부 사이의 법률상 친자관계를 창설할 수 있다는 법리에 대한 검토
Ⅵ. 맺음말
참고문헌
국문초록
[Zusammenassung]

참고문헌 (25)

참고문헌 신청

高貞明 / 1988 / 人工的姙娠의 法理的考察

권재문 / 2009 / 보조생식시술에 대한 표현부(表現父)의 동의의 의미와 효과 / 동아법학 (43):329~359

김상용 / 2019 / 가족법과 혈연진실주의 / 법철학연구 22(1):159~200

김상용 / 2018 / 친생추정에 관한 2017년 개정민법 규정의 문제점 / 法學論文集 42(1):165~198

김주수 / 2019 / 친족·상속법

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대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결

가. 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인중에 포태한 이상 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할
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대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결

당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 요식성을 갖춘 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다.(다수의견)[ 전원합의체판결 : 본판결로 67.08.18. 67다1004 판결폐기]
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서울가정법원 1994. 7. 15. 선고 93드89828 제4부판결

처가 혼인중에 자를 출산하였으나, 12년 간의 부부관계에서 자를 포태할 수 없었던 점에서 부가 자를 생산할 능력이 없는 것이 명백하고 혈액형도 배치되는 경우 민법 제844조 소정의 친생추정은 배제되므로 부는 친생부인의 소에 의하지 않고도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.
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대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결

민법 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을
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서울가정법원 2016. 9. 21. 선고 2015르1490 판결

법률상 부부인 갑과 을이 갑의 무정자증으로 자녀가 생기지 않자, 을이 제3자로부터 정자를 제공받아 시험관시술로 병을 출산하였고 이후 혼외 관계로 정을 출산하였으며, 갑이 병과 정을 갑과 을의 자녀로 출생신고를 하였는데, 그 후 갑이 병과 정을 상대로 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 을이 갑의 동의를 얻어 제3자로부터 정자를 제공받아 시험관시술
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대법원 1984. 9. 25. 선고 84므73 판결

혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인외의 출생자인 피청구인이 청구인의 친생자로서의 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이다.
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대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결

민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한
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대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결

민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로
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대법원 2015. 6. 11. 선고 2014므8217 판결

인지청구의 소는 부와 자 사이에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서, 당사자의 증명이 충분하지 못할 때에는 법원이 직권으로 사실조사와 증거조사를 하여야 하고, 친자관계를 증명할 때는 부와 자 사이의 혈액형검사, 유전자검사 등 과학적 증명방법이 유력하게 사용되며, 이러한 증명에 의하여 혈연상 친생자관계가
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서울가정법원 2018. 5. 9.자 2018브15 결정

부부인 갑과 을이 갑과 을의 수정란을 대리모인 병에게 착상시켜 병이 정을 낳았는데, 갑이 정의 모(모)를 `을’로 기재하여 출생신고를 하였으나, 가족관계등록공무원이 신고서에 기재한 모(모)의 성명(을)과 출생증명서에 기재된 모(모)의 성명(병)이 일치하지 않는다는 이유로 불수리처분을 한 사안에서, 출생신고에 관한 가족관계의 등록 등에 관한 법령
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서울가정법원 2011. 6. 22. 선고 2009드합13538 판결

[1] 인공수정이란 남녀 사이의 자연적 성행위에 의하지 않고 인위적인 시술에 의하여 수태하게 하는 것으로, 배우자의 정액을 사용하는 경우(Artificial Insemination by Husband : 약칭 AIH, 이하 `AIH’라 한다)와 비배우자의 정액을 사용하는 AID의 경우가 있다. AIH에 의하여 출생한 자의 친자관계는 자연적인
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대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결

혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사
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