「근로기준법」 제23조 제1항의 강행규정성 문제(부당해고 무효법리의 근거 문제 2)

고호성

doi:10.32716/LLR.2020.03.48.75

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저자정보: 고호성 (제주대학교)

저널정보: 서울대학교 노동법연구회 노동법연구 노동법연구 제48호

발행연도: 2020.3

수록면: 75 - 137 (63page)

DOI: 10.32716/LLR.2020.03.48.75

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우리나라 해고제한 법리 내지 부당해고 구제법리의 체계화를 위해서는 강행규정 위반 법률행위 무효론을 극복하고 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 전환해야 한다는 것이 이 논문의 기본적 문제의식이다.
강행규정 위반 법률행위 무효론은 일본식 법리인데, 개념적으로도 혼란스럽고 법적 근거도 취약한 것이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 그 법적 근거를 「민법」 제105조에서 찾고 있다. 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 형식 논리적으로 매우 큰 문제점을 내포하고 있다. 이 점을 밝히기 위하여 「근로기준법」 제23조 제1항을 대상으로, 강행규정 개념의 다의성과 「민법」 제105조 근거설의 형식논리적 문제점을 분석하였다.
「근로기준법」 제23조 제1항의 경우, 강행규정 개념은 세 가지 의미로 사용되고 있다. 당사자 의사로 「근기법」 제23조 제1항을 배제할 수 있는가 하는 차원의 첫 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 근로계약이 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 두 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 해고가 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 세 번째 강행규정 개념이 그것이다.
첫 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제3조 전단에서 확인하고 있는 근기법상 기준의 최저기준성에 의해서 인정되는 것이다. 두 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제15조 제1항에 의해서 인정되는 것이다. 핵심적 쟁점인 세 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 여태까지 강행규정 위반 법률행위 무효론에 근거하여 인정되어 왔지만, 그 근거를 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 바꿔야 한다는 것이 이 논문의 주장이다.
두 번째와 세 번째 강행규정성 문제와 관련하여 강행규정 위반 법률행위 무효론이 전제하고 있는 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 반대해석의 문제점과 과잉해석의 문제점 때문에 수용하기 어렵다는 점도 분석하였다. 「민법」 제105조 근거설을 보완하는 주장들, 불법원인급여 법리와의 조정 필요성, 「민법」 제103조의 ‘사회질서’ 개념과 일본 「민법」 제90조의 ‘공의 질서’ 개념의 동일시, 「민법」 제103조의 ‘무효’ 개념의 협소성, 법질서 모순금지 원칙 적용 등의 주장도 설득력이 없음을 논증하였다.

The basic problem consciousness of this thesis is that in order to systemize the law of wrongful discharges in Korea, it is necessary to overcome the invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions and switch to invalidity theory of legal acts in violation of the social order of Article 103 of the Civil Code.
The invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions is from Japanese legal practices, which is conceptually confusing and weak in legal grounds. The invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions is based on Article 105 of the Civil Code. The so-called Civil Code Article 105 Basis Theory has formal logic problems. In order to clarify this point, this study analyzed the plural meanings of the compulsory provision concept and the formal logic problems of Civil Code Article 105 Baisis Theory.
In Article 23 (1) of the Labor Standards Act, the concept of compulsory provision has three meanings. The the first meaning of the concept relates whether the contract parties can exclude Article 23 (1) of the Labor Standards Act, the second meaning, whether the labor contract which violates Article 23 (1) of the Act, can be valid, the third meaning, whether the discharge which violates Article 23 (1) of the Act is valid in civil law.
The compulsory provision character of Article 23 (1) of the Labor Standards Act, in the first meaning of the concept, is recognized because of minimum standard character of labor standards which is found in the preceding section of Article 3 of the Labor Standards Act. The compulsory character of Article 23 (1), in the second meaning of the concept, recognized because of Article 15 (1) of the Act. In the third meaning of the concept, which is the core issue, the compulsory character of Article 23 (1) has been recognized based on the invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions. The argument of this paper is that the ground should be switched to the invalidity theory of legal acts in violation of the social order of the Civil Code Article 103.
In relation to the issues of second and third meanings of compulsory provision concept, it was also analyzed that the so-called ‘Civil Code Article 105 Baisis Theory’, which is premised on the invalidity of legal acts in violation of the compulsory provisions, is unacceptable due to the problems of the opposite interpretation and the over-interpretation. Arguments that complement the ground of Civil Code Article 105 Baisis Theory, the necessity of coordinating with the law of illegal causal benefits, the narrowness of the concept of social order and invalidity of Article 103 of the Civil Code, and the principle of prohibition of legal contradictions are argued to be not convincing.

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국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 부당해고 구제법리와 강행규정 위반 법률행위 무효론의 문제점
Ⅲ. 당사자 의사에 의한 「근기법」 제23조 제1항의 배제 가능성 문제: 첫 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제
Ⅳ. 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 근로계약의 민사법적 효력 문제: 두 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제
Ⅴ. 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 해고의 민사법적 효력: 세 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제
Ⅵ. 결론
참고문헌
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가. 본조는 정당한 사유가 없이는 해고 등을 할 수 없다는 강행법규이다.
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