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학술저널
저자정보
고호성 (제주대학교)
저널정보
서울대학교 노동법연구회 노동법연구 노동법연구 제48호
발행연도
2020.3
수록면
75 - 137 (63page)
DOI
10.32716/LLR.2020.03.48.75

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우리나라 해고제한 법리 내지 부당해고 구제법리의 체계화를 위해서는 강행규정 위반 법률행위 무효론을 극복하고 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 전환해야 한다는 것이 이 논문의 기본적 문제의식이다.
강행규정 위반 법률행위 무효론은 일본식 법리인데, 개념적으로도 혼란스럽고 법적 근거도 취약한 것이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 그 법적 근거를 「민법」 제105조에서 찾고 있다. 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 형식 논리적으로 매우 큰 문제점을 내포하고 있다. 이 점을 밝히기 위하여 「근로기준법」 제23조 제1항을 대상으로, 강행규정 개념의 다의성과 「민법」 제105조 근거설의 형식논리적 문제점을 분석하였다.
「근로기준법」 제23조 제1항의 경우, 강행규정 개념은 세 가지 의미로 사용되고 있다. 당사자 의사로 「근기법」 제23조 제1항을 배제할 수 있는가 하는 차원의 첫 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 근로계약이 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 두 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 해고가 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 세 번째 강행규정 개념이 그것이다.
첫 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제3조 전단에서 확인하고 있는 근기법상 기준의 최저기준성에 의해서 인정되는 것이다. 두 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제15조 제1항에 의해서 인정되는 것이다. 핵심적 쟁점인 세 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 여태까지 강행규정 위반 법률행위 무효론에 근거하여 인정되어 왔지만, 그 근거를 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 바꿔야 한다는 것이 이 논문의 주장이다.
두 번째와 세 번째 강행규정성 문제와 관련하여 강행규정 위반 법률행위 무효론이 전제하고 있는 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 반대해석의 문제점과 과잉해석의 문제점 때문에 수용하기 어렵다는 점도 분석하였다. 「민법」 제105조 근거설을 보완하는 주장들, 불법원인급여 법리와의 조정 필요성, 「민법」 제103조의 ‘사회질서’ 개념과 일본 「민법」 제90조의 ‘공의 질서’ 개념의 동일시, 「민법」 제103조의 ‘무효’ 개념의 협소성, 법질서 모순금지 원칙 적용 등의 주장도 설득력이 없음을 논증하였다.

목차

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 부당해고 구제법리와 강행규정 위반 법률행위 무효론의 문제점
Ⅲ. 당사자 의사에 의한 「근기법」 제23조 제1항의 배제 가능성 문제: 첫 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제
Ⅳ. 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 근로계약의 민사법적 효력 문제: 두 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제
Ⅴ. 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 해고의 민사법적 효력: 세 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제
Ⅵ. 결론
참고문헌
〈Abstract〉

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