制裁的 行政處分에 대한 司法審査

김철우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김철우

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제23권 제2호

발행연도: 2018.1

수록면: 129 - 166 (38page)

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과거에는 행정청이 행한 재량행위에 대해서는 사법심사를 할 수 없다고 보았으나, 오늘날에는 재량행위라 하더라도 재량권 행사 과정에서 그일탈 또는 남용이 있는 경우에는 행정소송을 통해 구제받을 수 있다. 일반적으로 행정청이 행정행위를 발하는 경우 행정청의 독자적 판단권은 법률요건과 법률효과, 이 두 가지 면에서 이루어질 수 있다. 전통적인 독일행정법에서는 법률요건에 대해서는 판단여지, 법률효과에 대하여는 재량권의 문제로 이해하였으며, 이는 과거 재량행위에 대한 사법심사의 가능성을부정함에 따라 재량행위의 범위를 가능한 축소하기 위한 이론적 노력의역사적 산물이다. 하지만 우리나라의 경우, 독일처럼 요건부분에 대한 행정청의 재량권 행사를 부인하는 이론이 없으므로 굳이 독일의 판단여지이론을 도입할 필요 없이 요건재량의 문제로 이해하면 충분하다. 문제는어느 범위까지 행정청의 재량을 인정할 것인지, 이에 대한 사법심사는 어떠한 심사기준과 심사강도에 따라 이루어질 것인지 여부이다. 일반적으로행정청이 법률에 따라 재량처분을 내리기 위해서는 먼저 ① 객관적인 자료를 통해 사실관계를 확정한 다음(사실인정), ② 법령에서 규정하고 있는구성요건을 해석하여 확정된 사실관계를 이에 포섭한 다음, ③ 법령에서법률효과로 규정하고 있는 행정처분을 선택하는 과정을 거친다. 이 중 요건재량 내지 판단여지는 법률요건에서 불확정개념이 사용된 경우, 불확정개념을 해석하고, 사실관계를 불확정개념에 포섭하는 과정에 대한 문제(위②의 과정)로서, 구체적 사실관계의 확정(위 ①의 과정)에 대하여는 요건재량 내지 판단여지가 인정될 수 없다. 따라서 소송에서 재량행위의 전제가 되는 사실오인의 위법이 인정되는 경우 당해 재량행위는 위법하므로취소되어야 한다. 본 논문에서 다루는 대상판결에서 대법원은 “수 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 나머지 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하다.”는 법리를 전개하고 있으며, 이는 다른 제재적 행정처분에 대한 행정소송에서도 동일하게 적용하고 있다. 통상 징계처분 또는 제재처분의 기준은 재량준칙으로서 대부분 하위명령을 통해 그 기준과 범위가 제시되고 있으며, 이에 따르면 단 하나의 비위사실에 대하여도 경징계가 내려질 수 있다. 만일 대법원의 논리대로라면 당사자는 여러 개의 비위사실에 대하여경징계가 내려진 경우, 그 중 일부에 대하여 사실관계를 다투어 법원에서받아들여지더라도 나머지의 비위사실이 인정되는 이상 소송에서 징계처분이 취소되기는 사실상 불가능하므로 소송을 통한 권리구제 가능성은 기대하기 어렵다. 이로 인해 당사자는 이후 내부 승진이나 공무원 재임용, 퇴직후 연금 수령 자격 요건 심사과정에서 객관적 사실과 다른 징계처분으로인해 불이익을 받게 될 위험이 상존한다. 즉 당사자에게는 ‘어떠한 징계처분’을 받았는지 여부만큼이나 ‘어떠한 비위사실’로 징계처분을 받은 것인지여부도 매우 중요한 문제이다. 징계처분은 재량행위의 성질을 가지며, 징계사유들을 산술적으로 합산한 결과(총액)가 아니다. 따라서 만일 재판에서 일부 징계사유가 존재하지않는다면 징계처분 자체를 취소하여 처분청으로 하여금 새로운 징계처분을내리도록 유도하여야지, 법원이 징계사유들을 임의로 선택․분리하여 징계양정의 당부를 독자적으로 판단할 아무런 이론적 근거가 없다. 이 경우 행정청이 나머지 징계사유들로 다시 징계처분을 결정한다면 원래보다 경미한처분이 내려질 가능성이 매우 높다. 대상판결은 행정청이 객관적 사실 확인을 소홀히 하고, 자의적으로 징계사유들을 구성함으로써 징계권을 남용하는 것을 사실상 용인하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 결과론적 관점에서 징계처분에 대한 징계양정의 문제로만 처리할 것이 아니라 재량처분에대한 전제로서 사실인정의 문제로 접근하여야 한다. 결론적으로 사실인정은적정한 재량권 행사를 위한 가장 핵심적인 부분이며, 개별 비위사실들은징계처분과의 관계에서 불가분적으로 연결되어 있는 요건사실이므로 이에대하여는 행정청의 재량이 개입될 여지가 없고, 만일 사실인정에 오류가 있다면 이를 제거한 다음 새로운 처분을 내려야지 법원이 사후에 소극적으로 처분의 당부를 승인하는 것은 법치행정의 원리에도 맞지 않으므로 대상 판결의 법리는 반드시 재고되어야 한다

In the past, it was considered that discretionary actions by administrative authorities cannot be subject to judicial review, but these days, even if it is a discretionary action, if there is a deviation or abuse in the process of exercising the discretionary rights, you can have a recourse through administrative litigation. In general, when the administrative authority exercises administrative action, the administrative authority's independent judgment can be made in terms of legal requirements and legal effects. In the traditional German administrative law, it is understood that the legal requirements were margin of appreciation and the legal effects were the discretionary rights, and this is a historical product of theoretical efforts to reduce the range of discretionary action possibly by denying the possibility of judicial review of past discretionary actions. However, in cases in Korea, there is no theory that denies the administrative authority's discretionary power on the requirement part as in Germany, so it is enough to understand the problem as the requirement of discretion without adopting the theory of margin of appreciation of Germany. The question is, to what extent, the discretion of the administrative agencies will be recognized, and with what kind of review standard and review intensity will the judicial review on the discretion will be made. In general, in order for the administrative agency to make discretionary dispositions in accordance with the law, it is necessary first ① to confirm the facts through objective information (stipulation of facts), ② to interpret the elements required in the law and to connect them to the confirmed facts, and ③ to go through a selection process of administrative dispositions prescribed by the legal effect in the law and regulations. In this case, requirements of discretion or margin of appreciation is used for explaining an amorphous concept when an amorphous concept is used in the legal requirement, and it’s a question of the process of connecting the facts with the amorphous concept (process ② above), so it cannot be accepted in confirming specific facts (process ① above). Therefore, if a mistake of the fact, that is the premise of the discretionary action, is recognized, the corresponding discretionary action is not valid, so it must be revoked. The court rulings being discussed in this paper apply the legal theory that “even if part of the many grounds for disciplinary action is not accepted, if the remaining grounds for disciplinary action are enough to justify the disciplinary action, then it is not violation of the law to maintain the disciplinary action.” and this is applied uniformly in other administrative litigation for disciplinary actions. The standard of disciplinary disposition or disciplinary action is based on discretionary rules and the standard and the scope are presented through subordinate orders, and according to those, low-level discipline can be handed out for even one single misdeed. If we follow the Supreme Court's reasoning, if low-level discipline is issued for many misdeeds, even if the court accepts part of the disputes on facts, as long as the remaining misdeeds are accepted it is actually difficult to expect the possibility of relief of right for the claimant through litigation. As a result, there is a risk that the party being disciplined will be disadvantaged in promotion in the organization or in the process of being hired for public office afterwards due to the disciplinary action that is not based on facts. Disciplinary action is discretionary in nature, and it is not the result of adding the grounds of discipline arithmetically. Therefore, if it is found in the trial that some of the grounds for discipline do not hold, the disciplinary action should be revoked by the authority issuing the disposition because there is no theoretical grounds for the court to separate and select the grounds for discipline on its on. In this case, if the administrative authority decides to issue a disciplinary disposition again based on the remaining grounds for discipline, it is highly likely that much lighter disposition will be issued compared to before. The subject court rulings can possibly allow the administrative authorities to abuse their disciplinary power by forming the grounds for discipline on its own while neglecting to check the objective facts carefully. Therefore, we should approach not only for the problem of determination of disciplinary action types but also for the problem of stipulation of facts as the premise of the disciplinary action. In conclusion, fact stipulation is the most critical part for proper exercise of disciplinary power, and in this case, there is no chance that the discretion of administrative authorities will be involved, and if there is an error in fact stipulation, a new disposition should be issued after removing the errors because relying on the court to passively adjust the disciplinary action afterwards does not conform with the principle on the administrative regulations, and therefore the legal reasoning of the subject court rulings must be reconsidered.

#amorphous concepts #margin of Appreciation #discretionary act #disciplinary action #the deviation or abuse of discretion

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김동희 / 2018 / 행정법Ⅰ, Ⅱ / 박영사

김민호 / 2018 / 행정법 / 법문사

김철용 / 2011 / 행정법 / 박영사

박균성 / 2018 / 行政法論(上)(下) / 박영사

박수혁 / 2010 / 독일행정법 / 사법발전재단

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