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민사판례상 日照權은 오랜 경험적 사건을 통하여 구축된 일조시수 기준의 經驗的ㆍ體系的 개념으로 부정될 하등의 이유도 없다.
그런데 현행 건축법령은 건축허가기준으로서의 일조 기준을 위 민사판례상 일조권과의 상관관계성 내지 비례성을 전혀 고려하지 않은채 높이 대비 거리 등의 공간개념으로 일조 기준을 규정한 나머지 적법한 건축허가에도 공사금지가처분이 내려지는 지극히 비정상적인 법리적 혼란을 겪고 있다.
건축행정청으로서는 그러한 법적 갈등과 사회혼란을 방치하겠다는 것이고 건축주로 하여금은 언제 공사중지가처분이 내려질지 모르는 극도의 법적 불안정을 겪도록 내버려 두겠다는 것이다.
그렇다면 그러한 사회적 갈등을 예견하고서라도 달성해야 할 공익적 이유 내지는 정책적 이유라도 있어야 할 것인데 건축허가상 일조 기준 설정에 전혀 그럴만한 이유를 발견할 수 없다.
이러한 건축허가기준은 헌법 제10조 소정의 기본권보호의무에 위배되는 것일 뿐만 아니라 입법재량론적 측면에서도 입법재량의 한계를 넘은 恣意的 입법인 것이고, 反憲法的 입법의 전형이라 할 것이다.
현행 건축허가상 일조 기준에 소재하는 위헌성을 해소하기 위해서는 적어도 私權으로서의 日照權과 달리 규정하면서까지 달성해야 할 공익적 목표나 정책적 이유가 전혀 없는 이상 건축허가상 일조 기준을 민사판례상의 일조권 기준에 맞추는 입법개정이 반드시 있어야 한다. 그것은 실질적 법치주의 하에서의 당연한 헌법적 요구인 것이다.
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