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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제40권 제2호
발행연도
2016.1
수록면
77 - 91 (15page)

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과잉방위도 정당방위의 사실적 요건으로서의 방위상황, 즉 부당한 법익침해의 현재성을 전제로 하는 개념이라면 방위상황이 종료된 후에 이루어진 반격행위를 과잉방위로 보기는 어렵다. 양적(量的) 과잉방위는 방위상황이 존재하지 않는 단계에서의 반격이기 때문에 이미 과잉방위의 전제요건을 결하고 있다고 이해하는 것이 그 자체로서 부당하지는 않다. 그런데 방위의 의사로 사실상 수개의 반격이 일련의 행위로서 이루어지고 그 가운에 어느 하나가 방위행위가 가능한 시간적범위를 넘어 행해진 경우에는 그 일련의 행위가 전체로서는 방위행위에 해당되는 것으로 볼 여지도 있다. 과잉방위의 경우에 형이 감면되거나 가벌성이 부정되는 근거를 책임의 감쇄에서 찾는다면, 애초에는 방위상황에서 행해진 반격이 그 종료 후에도 계속된 경우를 가리키는 양적(量的) 과잉방위에 관해서도「형법」제21조제2항의 적용이 생각될 수 있다고 본다. 그와 같은 경우를「형법」제21조제2항 소정의 과잉방위, 즉 방위상황을 전제로 하는 방위행위로 볼 수 있기 위해서는 방위상황의 종료 전에 이루어진 반격과 그 후에 이루어진 반격을 일체의 행위로 볼 수 있게 하는 관념적도구로서 전체적 평가의 방식이 요구되는 한편, 그러한 평가를 가능하게 하는 기준으로서는 방위의사의 계속성이 유의미하다고 본다.
#과잉방위 #정당방위 #침해의 현재성 #방위의사 #전체적 평가 #excessive defense #justified #legal) defense #imminence of the threatened attack #willingness to defend #protect) #holistic assessment

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