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자료유형
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저자정보
저널정보
한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제32권 제1호
발행연도
2015.1
수록면
109 - 128 (20page)

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본 대상판결에서의 쟁점중 하나인 약제의 처방 및 조제의 요양급여기준은 원칙적으로 약사법령에 의하여 허가 또는 신고 된 사항이다. 그런데 이러한 약제의 처방이 약사법령에 의하여 허가 또는 신고 된 사항의 범위 안에서 이루어질 것을 요구하는 취지는 결국 의약품의 안전성과 유효성을 갖춘 의약품의 사용이 그 목적이다. 따라서 급여기준을 벗어난 의약품의 사용은 그 안전성과 유효성이 검증되지 아니한 질환에 사용하는 것으로 의약품의 오용 내지 남용의 문제가 될 수 있다. 그러나 의약품의 사용이 설령 요양급여기준을 벗어났다고 하더라도 의학적 적정성, 다시 말해서 유효성과 안전성을 벗어난 것이라 단정할 수 없을 것이다. 이를 전제로 최근 대법원도 요양급여기준을 벗어난 처방이 설령 의학적 적정성을 갖추었더라도 요양급여대상에 해당할 수 없다는 취지의 판결을 내린 바가 있다. 이는 결국 요양급여기준과 의학적 적성성은 별개의 차원이라는 해석이다. 그러나 요양기관이 요양급여기준에 정한 바에 따르지 아니하고 임의로 이에 어긋나는 원외 처방을 하는 것은 설령 그것이 환자에 대한 최선의 진료를 위하여 의학적 근거와 임상적 경험에 바탕을 둔 것으로서 “진료상의 주의의무”를 다하였다 하더라도 법령으로서의 요양급여기준을 확인하지 않은 주의의무의 위반은 충분히 인정된다고 보여 진다. 아울러 설령 그러한 요양급여기준을 위반한 원외처방전의 발급이 진료행위이기에 위법성조각사유로서의 “정당행위”에 해당하여 위법성은 인정될 수 없다하더라도 의료기관의 귀책사유는 인정되게 된다. 이외에도 원고 의료기관에 의한 요양급여기준을 위반한 진료행위가 설령 환자에 대한 관계에서는 정당행위로서 위법하지 아니하다고 하더라도, 이를 요양급여대상으로 취급하고 약국 등이 요양급여비용을 지급받는 것이 가능하게 하였다면 결국 피고 공단에 대해서는 위법하게 된다. 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대해서도 요양급여비용의 지급이 정당화 된다면 이는 보험재정의 부실로 이어져 그 부담은 국민건강보험의 가입자에게 전가될 수 밖에 없는 심각한 문제가 야기된다. 물론 요양급여기준을 위반한 원고의 원외처방전 발급이 피고 공단에 대해서는 손해를 야기하였더라도 국가의 의료보장체계 등의 관점에서 환자에 대한 최선의 진료를 다하기 위한 행위라는 사정은 원고의 위법성 성부에 적극적으로 고려해 볼 수는 있을 것이다. 그러나 그러한 경우에는 원고는 가입자 등에게 미리 본인부담으로 진료받는데 동의를 받아서 이를 비급여로 처리할 가능성도 충분히 존재할 수 있다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서처럼 요양기관이 요양급여기준이라는 법질서에 반하여 원외처방전을 발급하는 것은 거래상 허용되는 것으로 인정되는 정도를 넘어 피고 공단의 재산적 법익의 위태화를 실현하는 것으로 결과불법론에 따르더라도 위법성이 인정된다. 게다가 위법성에 관한 행위불법론을 따르게 되더라도 원고 요양기관의 요양급여기준을 위반한 원외처방전의 발급만으로 법령을 준수하지 않은 주의의무의 위반이 인정되기에 귀책사유 뿐만 아니라 그 행위의 위법성도 함께 인정된다. 결국 요양급여기준을 벗어난 원외처방전의 발급이 원고 병원 소속의 의료인들의 환자에 대한 최선의 진료의무의 이행을 위한 것이었다 하더라도 이러한 사유는 환자에 대하여 불법행위가 아님이 될 뿐이지, 국민건강보험공단에 대해서는 명백히 불법행위에 해당하게 된다.
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