처분시 적용법령(행위시법·처분시법)의 문제

김남철

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저자정보: 김남철 (연세대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제20권 제3호

발행연도: 2019.8

수록면: 383 - 411 (29page)

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최근 법제처에서 행정기본법을 제정하려는 움직임이 있다. 여기에는 행정의 원칙적·일반적 규정이 포함될 예정인데, 이 가운데는 ‘행정법령이 개정된 경우 처분시 구법 또는 신법의 적용 여부에 대한 기준 제시’라는 내용도 포함되어 있다.
이 문제는 제재적 처분 등 침익적 행정행위의 요건이 되는 법령위반행위 또는 수익적 행정행위의 신청 등과 행정청의 처분 사이에 법령이 변경되면서 아무런 경과규정을 두고 있지 않은 경우 행정청은 처분시에 행위시법을 적용하여야 하는가 아니면 처분시법을 적용하여야 하는가 하는 문제이다. 이와 관련하여 행정기본법 계획안은 행정청은 신청에 따른 처분은 처분시법에 따라, 제재적 처분은 행위시법에 따라 처분하도록 규정하는 방안이 예시적으로 제시되고 있다.
그런데 이 문제는 제재적 처분인 경우와 신청에 따른 처분인 경우에 따라서 적용법령이 정해지는 것이 아니라, ‘개정법령의 소급적용 여부’에 따라서 해결될 문제가 아닌가 생각한다.
판례는 ① 과세처분, 제재적 처분, 과징금부과처분, 장해등급결정 등에 행위시법이 적용된다고 보았고, ② 개발행위허가신청의 거부, 보상금청구의 거부 등에 처분시법이 적용된다고 보았으며, ③ 의사면허취소처분, 부당공동행위에 대한 과징금부과처분사건에 처분시법이 적용된다고 보았다.
학설들은 대체로 판례의 태도를 ‘과세처분, 제재적 처분 등은 행위시법을 적용하고, 나머지 일반적인 처분들은 처분시법을 적용’한 것으로 설명하고 있다. 그리고 제재적 처분에 행위시법이 적용되어야 하는 논거로 행정상 제재는 형벌과 유사하게 ‘위반행위에 대한 응보’가 주된 목적이라는 점, 소급처벌금지의 원칙, 제재의 형평성 등이 제시되고 있다. 그리고 제재적 처분의 경우 경과규정 없이도 상대방에게 유리하게 변경된 개정법령을 적용할 수 있는가 하는 문제에 대해서 대법원이 형법 제1조와 관련하여 동기설을 취하고 있는 점을 들면서 이에 대해서는 부정적인 입장을 보이고 있다.
개인적인 생각으로는, 처분시 적용법령에 관한 위 판례들은 단순히 ‘소급적용의 법리’에 따라 판단한 것으로 생각되는데, 형벌과 행정상 제재는 다르다는 점에서 제재적 처분의 적용법리의 문제는 법령의 소급적용의 법리에 따라 행정법의 특성을 고려하여 판단하여야 할 문제라고 생각한다.
유리하게 개정된 신법의 적용 문제도, 본래 법령은 진정소급이 허용되지 않는 것이 원칙이기는 하지만, 여러 정황을 고려할 때 제재의 목적이 충분히 달성될 수 있는 반면에 제재의 형평성에 대한 요구는 현저히 적은 경우 등에는 개정법령의 소급적용을 허용하는 것이 법치의 이념에 보다 부합하는 것이 아닌가 생각된다.
아무쪼록 행정기본법에 적용법령에 관한 일반규정을 포함시키기 위해서는 위와 같은 문제에 대한 논의와 검토, 정리가 필요하다고 생각한다.

Neurerdings gibt es eine Bewegung, um das Verwaltungsrahmengesetz zu erlassen. Dies schließt die Grundsätze und allgemeinen Bestimmungen der Verwaltung ein, zu denen auch die Anwendung der Gesetze bei der Verfügung gehört.
Hier geht es um die Frage, ob bei der Verwaltungsvergügung die Gesetze bei der Handlung oder die Gesetze bei der Verfügung angesendet werden sollen, wenn zwischen der Orgnungswidrigkeiten oder dem Antrag des Erlaunbnisses und der Verfügng der Verwaltungsbehörde keine Übergangsvorschrift gibt. Im Planentwurf des Rahmengesetzes ist so vorgeschrieben, daß bei der Verfügung auf Antrag die Gesetze bei der Verfügung und bei der Saktionsverfügung die Gesetze bei der Handlung angewendet werden.
Dies sollte jedoch nicht danach, ob es die Saktionsverfügung oder die Verfügung auf Antrag ist, sondern nach der Dogmatik der Anwendung der Gesetze bestimmt werden.
Die Rechtsprechung ist der Ansicht, daß ① die Saktionsverfügung die Gesetze bei der Handlung anwendet, ② das Verfügungsgesetz auf die Ablehnung des Antrags angewendet wird und ③ das Verfügungsgesetz auf die Aufhebung von Genehmigungen und die Verhängung von Strafen angewendet wird.
Die Rechtsprechungen haben so entschieden, daß bei der Saktionsverfügung die Gesetze bei der Handlung, bei der Ablehnungsverfügung auf Antrag die Gesetze bei der Verfügung, und bei der Aufhebung von Genehmigungen und die Auferlegung der Sanktionsgeld die Gesetze bei der Verfügung angewendet wernen.
In den meisten Literaturen sind zwar diese Rechtsprechungen so angesehen, daß sie bei der Saktionsverfügung die Gesetze bei der Handlung, bei der Ablehnungsverfügung auf Antrag die Gesetze bei der Verfügung anwenden. Meines Wissens hat die Rechtsprechung aber lediglich nach der Dogmatik der rückwirkenden Anwendung beurteilt.
Beim geänderten Gesetz, das die Lockerung von Sanktionen beinhaltet, wird grundsätzlich die echte Rückwirkung nicht erlaubt, in einigen besonderen Fällen kann jedoch eine Rückwirkung zulässig sein.
Die Aufnahme der Allgemeinen Vorschriften zur Anwendung der Gesetze in das Verwaltungsrahmengesetz erfordert die Erörterung, Überprüfung und Regelung dieser Fragen.

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대법원 1982. 12. 28. 선고 82누1 판결

법령이 변경된 경우 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되므로, 건설업자인 원고가 1973.12.31 소외인에게 면허수첩을 대여한 것이 그 당시 시행된 건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당된다
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대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을
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대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

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대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결

가. 건설업법 제34조 제3항에서 발주자의 승락없는 하도급을 제한하는 것은 소정의 면허없는 자로 하여금 공사를 하도급시킴으로써 발생할 위험이 있는 부실공사를 방지하자는데 그 목적이 있는 것이므로 하도급계약이 구두에 의한 것이건 서면에 의한 것이건 관계없이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하
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대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결

[1] 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소
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대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결

[1] 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소
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대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결

[1] 행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다. 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는
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대법원 2000. 3. 10. 선고 97누13818 판결

[1] 구 광업법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항의 위임에 따라 광업권 존속기간 연장허가의 요건과 절차를 규정하고 있는 같은법시행령{1994. 12. 8. 대통령령 제14424호로 개정된 시행령, 부칙(1994. 12. 8.) 제1항에 의하여 1995. 6. 8.부터 시행} 제3조는 그 제1항
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대법원 2017. 6. 19. 선고 2015두59808 판결

[1] 행정처분과 형벌은 각각 그 권력적 기초, 대상, 목적이 다르다. 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 부과하거나 이를 병과할 수 있다. 법규가 예외적으로 형사소추 선행 원칙을 규정하고 있지 않은 이상 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어
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행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령에 의하여 하는 것이 원칙이고, 1996. 12. 31. 개정된 국가유공자예우등에관한법률시행령이나 국립묘지령 부칙에 아무런 경과규정이 없으므로, 개정된 법령이 시행된 후에 한 국립묘지안장거부처분에 적용될 법령은 위 개정된 법령이다.
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대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7844 판결

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대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두23501 판결

[1] 특수임무와 관련하여 국가를 위하여 특별한 희생을 한 특수임무수행자와 유족에 대하여 필요한 보상을 함으로써 특수임무수행자와 유족의 생활안정을 도모하고 국민화합에 이바지함을 목적으로 제정된 특수임무수행자 보상에 관한 법률(이하 `특임자보상법’이라 한다) 및 구 특수임무수행자 보상에 관한 법률 시행령(2010. 10. 27. 대통령령 제22460호로 개정
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대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결

[1] 의료법 제8조 제1항은 의료인이 될 수 없는 결격사유를 규정하면서 그 제4호로 `파산선고를 받고 복권되지 아니한 자`를 들고 있는바, 파산선고를 받은 파산자는 파산법 제137조의 거주지 제한 이외에는 파산법 자체에 의한 신분상 제약은 없으나, 파산법 이외의 사법상 또는 공법상 여러 가지 자격이나 권리의 제약사유가 규정되고 있는 경우가
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대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결

[1] 법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다.
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대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결

[1] 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의
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대법원 1995. 11. 21. 선고 94누10887 판결

[1] 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 신법령 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은
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대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결

가. 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호)이 시행되던 당시에 한 건설업면허의 대여행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면, 그후 전면 개정된 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호)의 부칙 제1항에 이 법은 1985.7.1 부터 시행한다고 규정되어 있고, 제2항에 이 법시행 전
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대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974 판결

[1] 종전 국토이용관리법에 의하여 국토이용계획의 입안내용을 공고한 경우 당해 계획의 수립 및 이의신청에 관하여는 위 법률에 의하도록 한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4.) 제12조 제3항은 국토이용계획의 입안권자가 대외적으로 국토이용계획을 수립하고자 하는 의사를 공표한 경우에는 일반인이 그러한
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[1] 구 주택건설촉진법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제2항, 제3항의 규정에 의하면 주택건설사업계획의 승인 여부는 정당한 사유가 없는 한 신청수리 후 60일(관계 기관의 장과의 협의기간 30일을 포함) 내에 결정하도록 되어 있지만, 그 규
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대법원 1962. 7. 26. 선고 62누35 판결

가. 과세법정주의라 함은 법의 규정에 의하지 아니하고는 세금을 부과할 수 없다는 것이며 부소급의 원칙은 행위당시에는 법의 규정이 없음에도 불구하고 후일에 제정된 법의 규정을 과거의 사실에 소급하여 국민의 불이익으로 적용되할 수 없다는 것이므로 법령에 명문이 있다거나 또는 특별한 사정이 없는 한 법은 장래의 행위에 대하여서만 적용되는 것이 원
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대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결

[1] 산업재해보상보험법상 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치료를 종결한 후 신체 등에 장해가 있는 경우 그 지급 사유가 발생하고, 그때 근로자는 장해급여 지급청구권을 취득하므로, 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정 역시 장해급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원
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