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비례성 심사의 4단계는 가치판단의 정도(scala)를 말해 주는 척도로서 중요한 역할을 담당한다. 즉 강력한 가치 대립의 경우 목적의 정당성이나 수단의 적합성에서 다룰 것이고, 그보다 비교적 덜한 가치 대립의 경우에는 피해의 최소성이나 법익의 균형성에서 다룰 것이다. 섬세한 심사기준을 제시하는 ‘피해의 최소성’ 심사의 경우는 가치판단에 기초하여 섬세한 논증을 제시함으로써 자신의 가치판단이 옳다는 점을 증명하려 한다. 이 논문에서 필자가 제기하는 의문은 ‘목적의 정당성’, ‘수단의 적합성’, ‘피해의 최소성’, ‘법익의 균형성’ 4단계로 진행되는 심사를 통해 ‘심사의 정밀성’이 보장되지만, 이 또한 헌법재판관의 ‘가치판단’에 따른 판단이지 않은가 하는 의문이다. 비례성의 원칙은 가치판단을 논증 가능한 것으로 만들어 주는 것 같지만, 이 또한 가치판단에 종속되는 논증이다. 논증 자체가 가치판단을 전제로 하기 때문에 비례성의 원칙은 가치판단을 제대로 드러내지 못할 경우도 있다. 특히 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 4단계로 상세하게 구분하고 이에 맞추어 평이하게 서술하면 가치논증의 중요 논점은 흘려지게 된다. 가치판단에 따라 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 4단계 중에서 어느 단계에서 논증할 것인가를 정하고, 4가지 중 하나만을 집중적으로 논증하는 것이 타당해 보인다. 예컨대 ‘피해의 최소성’ 위반이라고 하면 목적의 정당성, 수단의 적합성 심사 통과는 아예 언급하지 않는 것이 낫지 않을까 생각된다. 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 심사를 순차적으로 진행하면서, ‘목적의 정당성’심사 통과, ‘수단의 적합성’ 심사 통과를 간략하게 서술하는 것은 그리 큰 의미가 없으며, 가치논증의 초점을 흐리게 할 여지가 있기 때문이다. 해석학의 입장에 따르면 선판단 후 해석방법이 정해지듯이, 가치재판에서도 가치판단이 먼저 선 후에 비례성 심사의 4단계 중에서 어느 단계에 해당하는지가 결정된다. 비례성 심사는 목적의 정당성 심사부터 법익의 균형성 심사까지 차례로 이루어지지만, 헌법재판관의 판단은 어느 단계에서 문제삼을 것인가를 먼저 정하고 이에 맞추어 법규범의 정당성을 문제삼는다.
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이 논문과 연관된 판례 (20)
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헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715,2006헌마368(병합) 전원재판부
가.이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 일정한 범위의 “앞을 보지 못하는” 사람으로 한정하는, 이른바 비맹제외기준(非盲除外基準)을 설정함으로써 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 이는 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 원천적으로 제한하는 것으
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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부
가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425, 99헌마170·498(병합) 전원재판부
가.내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098,1116,1117(병합) 전원재판부
가. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부〔위헌〕
1. 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위하여 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행정행위이다. 따라서 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되기 때문에, 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체
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헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 전원재판부〔합헌 · 위헌〕
1. 사유재산제도(私有財産制度)의 보장(保障)은 타인(他人)과 더불어 살아가야 하는 공동체생활(共同體生活)과의 조화(調和)와 균형(均衡)을 흐트려뜨리지 않는 범위(範圍) 내에서의 보장(保障)이다.
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헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 全員裁判部
국세기본법(國稅基本法) 제35조 제1항 제3호 중(中) “으로부터 1년(年)"이라는 부분(部分)은 헌법(憲法) 제23조 제1항이 보장(保障)하고 있는 재산권(財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해(侵害)하는 것으로서 헌법(憲法) 전문(前文), 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서(但書),
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헌법재판소 1998. 6. 9. 선고 98헌바38 결정
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47(병합) 전원재판부
가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견
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헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 전원재판부
가. 이 사건 규정의 법문은 `운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는바, 일반적으로 `범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로 이 사건 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 범행 도구나 감금죄의
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌가11·12(병합) 전원재판부
가. 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 "최소침해성의 원칙"에 위배되는바, 종래의 임의적 취소제도로도 철저한 단속, 엄격한 법집행 등 그 운용 여하에 따라서는 지입제 관행의 근절이라는 입법목
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헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2002헌바80,87,88,2003헌가22(병합) 전원재판부
가.어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 국민에게 의무를 부과하고 그 불이행에 대해 제재를 가하는 것이 적합하다고 하더라도 입법자가 그러한 수단을 선택하지 아니하고도 보다 덜 제한적인 방법을 선택하거나, 아예 국민에게 의무를 부과하지 아니하고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 국민에게 의무를 부과하고 그 의무를 강
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헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16,98헌마429(병합) 전원재판부〔위헌〕
1.자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. `부모의 자녀에 대한 교육권`은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌
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헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 전원재판부
가. 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 `허가’는 `행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로, 법률적 제한이 실질적으로 행정청의 허가 없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당하지만, 그에 이르지 아니하는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항의 단서 부분은 본문
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부
이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 전원재판부
가.국가가 의료보장의무를 이행하기 위해서는 국민에게 질병·부상에 대하여 적정한 요양급여를 행해야 하며, 이를 위해서는 요양급여를 제공할 수 있는 적정수의 의료기관과 약국을 확보해야 한다. 이 사건 `요양기관 강제지정제`의 목적은 법률에 의하여 모든 의료기관을 국민건강보험체계에 강제로 편입시킴으로써 요양급여에 필요한 의료기관을 확보하고 이를
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22,2009헌가7,24,2010헌가16,37,2008헌바103,2009헌바3,2011헌바16(병합) 전원재판부
가. 이 사건 법률조항은, `국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌마553 전원재판부
가. 법인 등 결사체도 그 조직과 의사형성에 있어서, 그리고 업무수행에 있어서 자기결정권을 가지고 있어 결사의 자유의 주체가 된다고 봄이 상당하므로, 축협중앙회는 그 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 된다.
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헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌가3 전원재판부〔위헌〕
1. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량(立
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