형법 규정의 법정형 불균형 문제와 해소방안

정준섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정준섭 (숙명여자대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제53집

발행연도: 2017.8

수록면: 149 - 184 (36page)

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어느 행위를 범죄로 하여 이에 대한 법적 효과로서 형벌을 부과하고자 할 때, 가장 기본이 되는 것이 법정형이다. 법정형은 개별 구성요건에 대하여 어느 정도의 형벌이 타당하다는 점에 대한 입법자의 결단으로서의 의미도 함께 가진다. 또한 공평한 처벌을 위해서는 법정형이 형벌체계의 균형성과 평등원칙에 따라 합리적으로 설정되어야 한다.
그럼에도 현행 형법규정은 법정형 측면에서 볼 때 균형을 잃은 것으로 보이는 여러 규정들이 있다. 예컨대, ① 예비 · 음모죄를 규정한 범죄보다 법정형이 더 중한 범죄임에도 예비 · 음모죄 처벌규정이 없는 경우, ② 기본범죄의 형보다 예비 · 음모죄의 형이 중한 경우, ③ 상대적으로 보다 중죄로 평가되어야 할 범죄가 오히려 더 경하게 취급되는 경우, ④ 징역형의 하한을 두면서도 벌금형을 선택형으로 규정하여 법정형의 공백현상을 초래한 경우 등이 그 예이다. 이에 관하여 검토하고 개선방안을 입법안으로 제시하였다.
개개 구성요건은 그 보호법익, 죄질이나 불법에 따라 모두 차이가 있을 수밖에 없으므로 법정형에 차이가 있는 것은 불가피하다. 그렇더라도 형벌법규를 입법함에 있어서는 합리적 기준이 제시되지 않으면 안 된다. 동종 · 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형이 설정되어야 하며, 보호법익이나 죄질측면에서 경중이 있는 때에는 그 경중에 부합하도록 법정형이 정비되어야 한다. 이렇게 하는 경우에만 일반 국민들의 법적 신뢰를 얻을 수 있을 것이기 때문이다.

#법정형 #보호법익 #균형성 #비례성 #평등원칙 #statutory penalties #the interests protected by law #balance #proportionality #egalitarian principlesunlawfulness #Endangerment of legal interests

참고문헌 (35)

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[단행본] - 김성돈 / 2014 / 형법각론 / SKKUP

[단행본] - 김성돈 / 2015 / 형법총론 제4판 / 성균관대학교 출판부

[단행본] - 김일수 / 2004 / 형법각론 / 박영사

[단행본] - 김일수 / 2014 / 형법총론 / 박영사

[단행본] - 박상기 / 2011 / 형법각론(제8판) / 박영사

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대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1378 판결

가. 예비군 중대장이 그 소속예비군으로부터 금원을 교부받고 그 예비군이 예비군훈련에 불참하였음에도 불구하고 참석한 것처럼 허위내용의 중대학급편성명부를 작성, 행사한 경우라면 수뢰후 부정처사죄 외에 별도로 허위공문서작성 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다.
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대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결

피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
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대법원 1986. 1. 28. 선고 85도2416, 85감도352 판결

강도강간죄는 형법 제333조, 제335조, 제336조의 강도죄와 같은법 제297조, 제299조, 제305조의 강간죄와의 결합범으로서 강도가 부녀를 강간함으로서 성립하고 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 아니한다.
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 93헌바40 전원재판부〔합헌〕

1. 법정형(法定形)의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질(罪質)과 보호법익(保護法益)에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량(立法裁量) 내지
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대법원 1992. 8. 14. 선고 92초38 판결

가. 어떤 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정하는 사항으로서 기본적으로 국가의
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대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결

형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상
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헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 92헌바45 전원재판부〔합헌〕

가. 어느 범죄(犯罪)에 대한 법정형(法定刑)이 그 죄질과 이에 대한 행위자(行爲者)의 책임(責任)에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상(刑罰體系上) 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등(平等)의 원칙(原則)에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌(刑罰) 본래(本來
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헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 93헌바60 전원재판부〔합헌〕

가. 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원리 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정
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대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결

[1] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정
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대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3375 판결

피고인의 협박사실행위가 피고인에게 인정된 상해사실과 같은 시간 같은 장소에서 동일한 피해자에게 가해진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상해의 단일범의 하에서 이루어진 하나의 폭언에 불과하여 위 상해죄에 포함되는 행위라고 봄이 상당하다.
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로
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