제도적 위험과 규범적 자율성 : 최근 의생명관련 법률에서 자기결정권의 확대 경향을 중심으로 :최근 의생명관련 법률에서 자기결정권의 확대 경향을 중심으로

신동일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신동일 (국립한경대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제50권

발행연도: 2017.2

수록면: 217 - 258 (42page)

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근대 민주주의는 시민들의 자율성을 핵심 가치로 삼는다. 자기결정권은 법철학적으로는 혁명 이념에서 시작하여 현재 시민권의 필수요건으로 인정된다. 근대 사회의 특징은 제도화에 있다. 이는 형식적 규칙과 규율을 준수하는 방식을 따른다. 현대 사회에서 추상적인 위험성이란 다른 표현으로는 위험관리의 제도적 이완상태를 말할 수 있다. 현대사회는 개인 책임에 의존하지 못한다. 거대 위험관리를 개인이나 일부 집단에게만 위임하는 것은 낡은 이해이다. 개인적인 권한의 범위는 축소되며, 그 위험관리는 집단화되고 있다. 그러므로 현대 사회법제도는 집단책임의 제도화와 규범화를 전제한다. 최근 과학기술법, 특히 의생명관련 법률들에서는 반대되는 경향이 증가하고 있다. 특히 2016년 제정된 환자연명의료결정법과 같은 법은 환자 스스로 결정을 통해 연명의료를 중단하여 죽음을 선택할 수 있는 구조를 법제화하고 있다. 필자는 이러한 경향은 자기결정권의 규범맥락을 소극적으로 평가하여 집단화되는 책임구성원리를 역행하는 현상이 아닌지 의심해 본다. 규범적 자율성 개념은 자기결정권이 사회적 필요성이나 정치적 이념에 따라 남용되는 것을 예방할 수 있는 최소한 준칙으로 설명할 수 있다.

Modern society has a brand new challenge to control the science and technology based risks. Conventional legal theories could not work properly. Especially a cutting edge technology cannot be regulated. Since 19th century law has developed its scheme to prevent massive pharmaceutical risk. Nonetheless some terrible cases e.g. Thalidomide and TGN1412 were occurred, even though we had a stern control system. The problem may come along with the conventional legal thoughts. Due to industrial need big pharmaceutical companies are likely to utilize and marginalize the strict limitations which laws have once applied to. A potential risk grows accordingly. Autonomy is one of key modern legal principles. In essence, autonomy is not only natural or ethical principle but much also normative-legal principle. Onora O’neill characterized it “principled autonomy.’ Society hatches specific and legal expectations. In fact recent medico-technical legislations which were enacted in Korea do not fit for the requirements. Autonomous or freely decision alone could not facilitate its own mission. Rather the institutional risk management is to become the core task of law. To prevent institutional risk some principles are planned, shared (collective) responsibility, open and trustworthy cross-check, clear legal framework, and prompt response. Plus we need to understand the difference between safety rules and legal norms. Rules cannot normalize the responsibility; Norms cannot rule the risks. In this reason it is time to interpret the autonomy as a “normative autonomy”. The more technology, the harder risk comes in the near future. Humanity can be compromised in need of pure pragmatic strategy. We have witnessed phenomena of abusing and dislocating meaning for its own private interest’s sake. We should distinguish the ratio decidendi from pure orbiter dicta. As Hegel once told, hic rhodus; hic saltus!

#자기결정권 #규범적 자율성 #제도적 위험 #환자연명의료결정법 #집단책임권 #Self-determination #institutional risk #informed consent #normative autonomy #risk society

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대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결

가. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관의 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내
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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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