긴급조치와 국가배상책임 : 대법원판결(2015. 3. 26. 2012다48824)에 대한 법해석방법론 및 헌법적 검토 :대법원판결(2015. 3. 26. 2012다48824)에 대한 법해석방법론 및 헌법적 검토

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저자정보: 이덕연 (연세대학교)

저널정보: 한국헌법판례연구학회 헌법판례연구 헌법판례연구 제17권

발행연도: 2016.12

수록면: 121 - 144 (24page)

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본 평석은 국가배상책임을 부인한 대법원의 법도그마틱(Rechtsdogmatik)에 초점을 맞추어 판단오류의 법학방법론상 근원과 논증오류의 핵심만을 비판적으로 검토하는데 그친다.
긴급조치 제9호 발령행위가 ‘공무원의 위법 유책의 직무상 불법행위’에 해당한다고 본 원심의 판단에 ‘국가배상법 제2조 제1항이 규정하고 있는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리’를 오해한 잘못이 있다고 본 대법원의 판단과 논증을 되새겨보면, 그 핵심논거는 ‘통치행위론’과 ‘주관적 책임요소’를 규정하고 있는 현행 국가배상법의 체계를 벗어날 수 없는 법해석방법론상의 한계인 것으로 추측된다. 국가배상법상 건재한 주관적 책임요소, 즉 배상책임의 성립요건으로 규정된 ‘공무원’의 ‘고의’ 또는 ‘과실’의 개념에 대한 해석에 관하여 법문의 한계를 근거로 제시한다면, 왜 문리해석의 방법이 우선되어야만 하는 것인지, 축소해석과 확장해석, 유추해석과 반대해석 등등 논리적 해석의 맥락에서 어떤 방법과 기준이 왜, 우선되어야 하는지, 체계적해석, 역사적 해석 등 다른 해석방법이 우선되거나 혼용될 수는 없는 것인지에 대해 먼저 해명해야 한다. 또한 ‘발생사적 해석’의 관점에서도 우리의 국가배상법상 배상책임의 대위책임으로 볼 하등의 필연적인 이유가 없다. 법치국가원리 구현의 핵심제도인 국가책임법제상 국가배상청권구권의 본질은 헌법이론의 차원에서 파악되어야 하는 ‘헌법문제’임은 물론이거니와, 대법원판례의 궤적 속에서도 이미 ‘자기책임’의 기조는 충분히 논의 및 반영되어 왔다고 할 수 있다.
결론적으로, 이미 극복된 지 오래된 법실증주의와 교조적인 개념법학의 방법론에 집착하지 않는 한, 국가배상법의 해석에서 ‘대위책임’과 주관적 책임요소, 그리고 민법상 불법행위법제의 기조로부터 벗어나는데 장애가 되는 법학방법론이나 법리적 한계는 없다. 대법원의 판단은, 우리의 복합적인 헌정사의 맥락에서 주어지는 ‘과거청산’과 이를 통한 법적 정의의 회복이라는 역사적 과제를 외면한 것임은 말할 것도 없고, 국가배상책임제도의 기본법리에 대한 오해에 따른 결론으로 여겨진다.

#긴급조치에 따른 손해에 대한 국가배상책임 #법해석방법론 #헌법지향적 법률해석 #국가배상청구권의 본질 #국가배상책임의 주관적 책임요소 #the state compensation responsibility to the damage by the Urgent Measures #methodology of law interpretation #constitution-oriented interpretation of the law #essence of the State Compensation claim #subjective responsibility elements of the State Compensation responsibility

국문초록
Ⅰ. 개요 - 문제의 제기
Ⅱ. 대상판결의 요지
Ⅲ. 평석
Ⅳ. 맺으며
[추가보론 - ‘헌법지향적 국가배상법해석’의 가능성과 당위성]
Ⅰ. 논의 확장 및 심화의 초점과 문제의 제기
Ⅱ. ‘헌법지향적 국가배상법해석’의 가능성과 한계
Ⅲ. 법해석방법론상 비판적 검토
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가. 구속, 기소 중에 있는 현역병에 대하여는 전역명령을 발할 수 없도록 규정하고 있는 구 육군 병인사관리규정(육군규정 제110의17, 1985.7.1. 전문개정된 후 1991.1.1. 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 나호에 따라 단순히 구속 또는 기소되어 있다는 이유만으로 전역명령을 발하지 않는다면 "구속 기소된 후 전역 예정일이
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헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70,132,170(병합) 전원재판부

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[1] 법관의 제척원인이 되는 전심관여(前審關與)라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여하거나 종국판결과 더불어 상급심의 판단을 받는 중간적인 재판에 관여함을 말하는 것이고 최종변론 전의 변론이나 증거조사 또는 기일지정과 같은 소송지휘상의 재판 등에 관여한 경우는 포함되지 않는다.
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[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경
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대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결

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대법원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결

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이덕연

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