인도에 반하는 죄의 상황적 구성요건

김상걸

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상걸 (고려대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第61卷第1號 (通卷第140號)

발행연도: 2016.3

수록면: 71 - 102 (32page)

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핵심국제범죄 중 하나인 인도에 반하는 죄가 성립하는지의 여부를 결정하는데 있어서 가장 중요한 이슈는 그 상황적 구성요건이다. 이 상황적 구성요건은 인도에 반하는 죄의 범죄정의의 핵심으로서 ‘민간인집단에 대한 광범위하거나 조직적인 공격’을 말한다 이러한 공격은 인도에 반하는 죄를 구성할 수 있는 살해, 멸절, 노예화, 고문 등의 구체적 행위 유형들을 둘러싸고 있는 민간인집단을 향한 전반적 폭력상황을 뜻한다. 즉 인도에 반하는 죄는 ‘개인적 행위의 층’에서의 기본행위와 ‘집단적 상황의 층’에서의 민간인집단에 대한 공격이라는 관념적 중층구조를 가지고 있다. 이 두 개의 층은 연결요건을 통해서 반드시 연결되어야 하는데, 이 연결요건은 실체법적으로는 기본행위가 민간인집단에 대한 공격의 일부를 이룰 것을 요구한다.
국제형사법은 민간인집단을 향한 전반적 폭력상황이 ‘광범위하거나 조직적인 공격’이라는 외향으로 징표되는 객관적 위험성의 수준에 이르렀을 때 인도에 반하는 죄의 상황적 구성요건이 충족되었다고 선언하며, 그 본격적인 작동을 시작하게 된다. 그러므로 이 상황적 구성요건은 인도에 반하는 죄가 저질러졌다고 의심되는 어떤 사태에 대한 수사개시여부 결정과정에 있어서 주도적 고려사항이 되며 따라서 ‘관할권 요건’으로서의 성격을 갖는다. 또한 이후 관련 형사절차가 진행되고 본안에 대한 판단을 할 때에는 이 상황적 구성요건은 인도에 반하는 죄에 대한 실체법적 구성요건으로서의 역할을 하게 된다. 즉 인도에 반하는 죄의 상황적 구성요건은 ‘관할권 요건’과 범죄구성요건의 두 가지 성격을 가지는 것이다.
인도에 반하는 죄의 상황적 구성요건의 성립여부를 판단하는 데 있어서 가장 민감한 고려사항은 ‘광범위하거나 조직적인’이라는 요건과 ‘국가 또는 단체의 정책’이라는 요건이다. 이 두 가지 요건들은 민간인집단에 대한 공격이라는 전반적 폭력상항과 연결되어 있지 않은 동떨어져 있거나 무작위적인 어떤 개인의 개별행위를 인도에 반하는 죄의 적용범위에서 배제시키는 역할을 한다. 국제형사법은 인도에 반하는 죄와 관련하여 ‘국가 또는 단체의 정책’에 따른 ‘광범위하거나 조직적인’ 어떤 폭력적 상황에 이름을 부여하고 자기의 목적을 위하여 사용하는데, 상황적 구성요건이라 이름 붙여진 사실은 국제형사법이 그 규범적 작동을 위하여 법적 의미를 부여할 수 있는 최소한의 ‘규모’를 뜻한다.

The most crucial issue to be considered in deciding whether a set of fact constitutes crimes against humanity is the contextual element thereof. This contextual element of crimes against humanity means a widespread or systematic attack against a civilian population. This attack signifies an overall circumstance of violence, surrounding the underlying acts of crimes against humanity such as murder, persecution, enslavement and torture and so forth. It thus follows that the concept of crimes against humanity has a two-layered structure composed of the ‘conduct level’ and the ‘context level.’ Through the nexus requirement, an underlying act at the ‘conduct level’ is required to form part of the attack against a civilian population at the ‘context level.’
Judicial operation of international criminal law begins with a proclamation that the contextual element of crimes against humanity has been met. Such a proclamation can be made only when an overall circumstance of violence against a civilian population reaches the level of concrete threat signified by the ‘widespread or systematic attack.’ In this sense, the contextual element is the main issue to be examined in determining whether to initiate an investigation into a situation in which crimes against humanity has been allegedly committed. According, the contextual element of crimes against humanity has the nature of ‘jurisdictional element.’ Furthermore, when the relevant procedure reaches the stage of deciding on the merit and substantive law, the contextual element functions as an ‘element of crime.’ To sum up, the contextual element of crimes against humanity has the characteristics of both ‘jurisdictional element’ and ‘element of crime.’
The tricky part of tackling the contextual element of crimes against humanity lies in the requirements of ‘widespread or systematic’ and ‘State or organizational policy.’ The rationale behind these two requirements is to exclude isolated or random acts from the notion of crimes against humanity. The contextual element of crimes against humanity signifies the minimum scale of violence for the activation of international criminal law.

#인도에 반하는 죄 #상황적 구성요건 #광범위하거나 조직적인 #국가 또는 단체의 정책 #국제형사법 #Crimes Against Humanity #Contextual Element #Widespread or Systematic #State or Organizational Policy #International Criminal Law

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 인도에 반하는 죄의 중층구조와 상황적 구성요건
Ⅲ. 상황적 구성요건의 이중적 성격
Ⅳ. 상황적 구성요건의 역사적 변천
Ⅴ. ‘광범위하거나 조직적인’ 및 ‘국가 또는 단체의 정책’
Ⅵ. 나가는 말
국문초록
ABSTRACT

참고문헌 (31)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 정인섭 / 2002 / 국제법상 인도에 반하는 죄와 이근안·수지 김 사건 / (서울대학교) 법학 43 (1) : 168 ~ 171

[단행본] - Sangkul Kim / 2016 / A Collective Theory of Genocidal Intent / T.M.C. Asser Press

[학술지(정기간행물)] - Claus Kress / 2009 / The Crime of Genocide and Contextual Elements: A Comment on the ICC Pre-Trial Chamber’s Decision in the Al Bashir Case / Journal of International Criminal Justice 7 (2) : 297 ~ 306

[단행본] - 배종대 / 2010 / 형법각론 / 홍문사 : 788 ~

[학술지(정기간행물)] - 권오곤 / 2010 / 국제형사재판소와 인도에 반한 죄의 처벌 / 인권과 정의 404 : 33 ~

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