조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 : 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서 :전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서

전현욱

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자료유형: 학술저널

저자정보: 전현욱 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제26권 제2호 통권 제102호

발행연도: 2015.6

수록면: 131 - 164 (34page)

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형사소송법 제312조 제2항과 제4항은 원진술자가 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 “영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여” 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명된 경우 증거능력을 부여한다. “그 밖의 객관적인 방법”의 내용과 범위에 대한 해석은 전문법칙의 예외를 어떻게 볼 것인가에 대한 근본적인 입장에 따라 달라진다.
전문법칙을 통하여 조서의 증거능력을 배제하거나 예외적으로 인정하는 것은 이익형량을 통해 적법절차 원칙과 실체적 진실 발견을 합리적으로 그리고 구체적으로 조화시키기 위함이며, 당연하게도 전문법칙 그 자체가 형사소송법이 달성해야 하는 절대명령이자 지상(至上)목표인것은 아니다. 도구는 적절하게 활용되고 결과적으로 목적을 달성하는데 실질적으로 기여할 수 있어야 가치를 갖는다. 실제로 피고인의 방어권에 대한 부당한 침해가 발생하였을 가능성이 없고, 정의 실현을 위하여 실체적 진실발견의 필요가 높다는 사실이 명백히 확인되는 경우에는 적법절차 원칙에 치우친 규범적 이익형량의 결론은 수정되어야 할 것이며 조서의 증거능력은 당연히 인정되어야 한다. 객관적 방법에 의한 진정성립 증명 허용 규정은 바로 이런 경우의 구체적 불합리를 해소하기 위하여 활용 가능한 방향으로 해석되어야 한다.
따라서 진정성립의 입증방법은 ‘조서 기록과정에서 내용의 왜곡이 없었음을 확인할 수 있을 정도의 상세한 정보를 제공하는 것’이어야 하며, 또한 ‘수사과정에서 적법절차를 위반하여 부당한 인권침해가 발생하지 않았음에 대한 입증이 가능한 수준의 구체적인 정보가 명확하게 제공되는 것’이어야 한다. 이러한 기준을 충족한다면, 제312조는 물론 제313조의 경우에도 객관적으로 진정성립이 입증되는 경우, 일괄하여 증거능력을 배제하는 것 보다 증명력의 문제로 다루는것이 더 합리적일 것이다. 다만 이 경우에도 피고인의 반대신문권은 절차적으로 보장되어야 한다.

Article 312 (2) and (4) of Criminal Procedure Act state that evidence is admissible when it is proved by a video-recorded product or any other objective means that the statement recorded in the protocol is the same as the original stater and was made in a particularly reliable state even if the defendant or any person other than defendant denies the authenticity in formation of the protocol. However, interpretation on the extent and scope of the phrase “any other objective means” is determined by how exceptions of hearsay principle should be implemented. The purpose of determining whether hearsay evidence is admissible or not is to pursue procedural due process and find substantial truth based on balancing conflict interest. In addition, hearsay evidence itself is not necessary to serve the ultimate goal or order of Criminal Procedure Act to find substantial truth. Tools are recognized their own values only when they are used in an appropriate way or contribute to achieving goals. when it is confirmed that there is fat chance for right to defense of the defendant to much focusing on due process principle is infringed or ultimate demanding for finding substantial truth, decision on normative conflicts of interest should be corrected shall be revised and the evidence shall limitedly admissible. The provision on proven authenticity of evidence by objective ways should be used as a way to deal with irrationality.
To prove evidence are admissible, the prosecutor or judicial police officer shall provide detailed information stating that there is no distortion or untruth on the process of recording protocol and at the same time there is no unreasonable infringement on human rights of the defendant and violation of procedural due process during investigation phases. When evidence presented meet requirement above mentioned, it would be reasonable to determine whether evidence is admissible or not rather than exclude evidence admissible at all only when authenticity of evidence is proved regarding Article 312 and 313. Furthermore, to serve to the main purpose of criminal law, the right of confrontation of the defendant must be ensured during due process.

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국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 전문법칙 - 실체적 진실 발견에 이르는 적법절차의 기준
Ⅲ. 조서 등의 진정성립 증명의 전제조건
Ⅳ. 제312조 제2항의 “그 밖의 객관적인 방법”의 해석
Ⅴ. 그 밖의 조서 등의 경우
Ⅵ. 맺음말 - 정보기술의 발전과 전문법칙의 변화
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