여성 폭력과 사법

이유정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이유정

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제146-3호

발행연도: 2015.2

수록면: 585 - 625 (41page)

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1990년대 이후 여성폭력 관련 법률은 짧은 시간동안 급속하게 변화하고 발전하였다. 여성폭력 관련 법률(성폭력, 가정폭력, 성매매, 성희롱 등을 규제하는 법률)은 여성이 처한 현실을 개선하기 위한 구체적인 타당성을 중시하고, 피해자의 보호, 범죄의 예방에 관심을 가지며 특별법의 형식을 취하고 있다는 특징이 있다. 이러한 법률들은 여러 가지 한계에도 불구하고 사적인 문제로만 취급되어 온 ‘성’이라는 주제를 공론화하였고, 일률적으로 모든 인간을 똑같이 취급해 온 형법의 영역에 여성의 경험과 관점을 반영하는데 상당한 성과를 이루었다.
이러한 법률의 변화에 따라 사회의 인식도 빠르게 변화되었고, 법원의 판결에도 많은 변화가 있었다.
(1) 성폭력 범죄의 보호법익이 여성의 ‘정조’(순결)가 아니라 ‘성적자기결정권’이라는 점이 보다 명확해졌다.
(2) 강간죄에서 ‘폭행·협박’의 의미를 보다 넓게 해석하는 경향이 나타나고 있다.
(3) 성폭력·가정폭력 피해자의 경험과 특성을 고려하는 경향이 나타나고 있다.
(4) 성매매에 있어 여성의 ‘자발성’의 의미를 엄격하게 해석하는 경향이 나타나고 있다.
(5) 여성폭력 피해자에 대한 국가의 보호의무를 강조하고, 이를 위반하는 경우 국가의 손해배상책임을 인정한다.
(6) 성희롱과 같이 법원의 판결을 통해 새로운 패러다임을 제시한 사례도 있었다.
이러한 성과에도 불구하고 여전히 사법영역에서 해결해야 할 많은 과제들이 있다.
(1) 여성폭력 범죄에서 피해자들이 보이는 행동이 비정상적인 행동이 아니라 ‘일반적인 피해자 유형’으로 이해
되어야 한다.
(2) 여성폭력 범죄에서 피해자 특성을 고려하여 정당방위·과잉방위가 인정되어야 하며, 피해자가 가해자의 범죄를 밝히는 과정에서 발생한 명예훼손죄에서 위법성조각사유가 보다 넓게 인정되어야 한다.
(3) 수사·재판과정에서의 전문인력 양성 및 판·검사의 교육과정에서 성인지적인 교육이 필요하다.
(4) 피해자의 보호나 범죄의 예방의무를 효율적으로 할 수 있도록 사법의 기능과 역할이 변화할 필요가 있다.
(5) 여성의 경험과 느낌을 기초로 ‘성적자기결정권’의 의미를 피해자 관점에서 재구성하려는 노력이 필요하다.

Since the 1990s, laws regarding violence against women have rapidly developed and changed over a short period of time. Laws regarding violence against women (laws regulating sexual assault, domestic violence, prostitution, and sexual harassment) have three characteristics: they put an emphasis on the specific validity of improving the reality faced by women, have an interest in the protection of victims and the prevention of crime, and take the form of a special law. Despite numerous limitations, these laws have publicized the topic of ‘sexuality’ that has been regarded as a ‘personal’ matter until this point, and have been quite successful in reflecting the experience and perspectives of women in criminal law ? an area known to uniformly treat all human beings equally.
Following these changes in the law, the perception of the society has also changed rapidly, and there have been a number of changes in the court rulings as well.
(1) It became relatively clear that the law regarding victims of sexual violence should protect not‘chastity (virginity)’ but ‘sexual autonomy’ of the victims.
(2) There has been a tendency of a broader interpretation of the phrases ‘violence’ and ‘duress’ in rape.
(3) There has been a tendency to consider the experience and characteristics of victims of domestic violence and sexual violence.
(4) There has been a tendency for a stricter interpretation of the ‘autonomy’ of women in prostitution.
(5) The duty of the state to protect the victims of violence against women has been emphasized, and the liability of the state in cases of violation has been acknowledged.
(6) There have been cases, like in the case of sexual harassment, where court rulings have presented a new paradigm.
Despite these achievements there are still many problems to be resolved in the judicial area.
(1) The behavior that can be observed from female victims should be understood as ‘normal patterns of the victim,’ rather than unusual.
(2) Self-defense and excessive self-defense should be recognized considering the characteristics of victims of violence against women. Also, the circumstances precluding illegality in defamation that happens while the victim clarifies the crime of the perpetrator should be more widely recognized.
(3) Gender awareness education is necessary in the education of professionals, including judges and prosecutors, in the course of investigations or trials.
(4) There is a need for a change in the roles and the functions of the judiciary so that it can efficiently protect the victims and fulfill the duty of protection and prevention of crimes.
(5) There is a need for an effort to reconstruct the meaning of ‘sexual self-determination’ in the perspective of the victims based on the experience and the emotions of women.

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참고문헌 (40)

참고문헌 신청

1. [기타자료] - 민주사회를 위한 변호사모임 / 2006 / 사법정의와 여성 1

2. [기타자료] - 민주사회를 위한 변호사모임 / 2011 / 사법정의와 여성 2

3. [단행본] - (사)한국성폭력상담소 / 1999 / 섹슈얼리티 강의 / 동녘

4. [단행본] - (사)한국성폭력상담소 / 2006 / 섹슈얼리티 강의 두 번째 / 동녘

5. [단행본] - (사)한국성폭력상담소 / 2007 / 성폭력, 법정에 서다 / 푸른사상

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대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결

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대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49009 판결

[1] 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여
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대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488,27495 판결

[1] 영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다.
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서울고등법원 1995. 7. 25. 선고 94나15358 판결

[1] 이른바 개방적 구성요건의 형태를 취하는 우리 민법 제750조의 체제하에서 법원은 변화하는 현실에 부응하여 새로운 유형의 불법행위를 인정할 수 있으나, 과거에는 인정되지 못했던 새로운 유형의 불법행위를 인정함에는 신중하여야 하며 그렇게 하는 경우에도 법적 안정성과 예측가능성이라고 하는 법치주의의 법원리를 담보하기 위하여 불법행위로서
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대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결

[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내
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광주고등법원 1975. 5. 7. 선고 75노80 제2형사부판결

형법 288조 제2항의 규정한 매매라 함은 거래일방의 완전한 사실상의 지배하에 있는 부녀를 대가를 받고 상대방의 사실상의 지배하에 옮기는 것을 말한다 할 것으로서 매매의 대상인 부녀가 정신적 지각이 있고 법질서에 보호를 호소할 능력을 가진 경우에는 즉각적으로 국내법의 보호로부터 이탈케 될 우려가 짙은 국외이송목적의 매매를
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대법원 1967. 2. 28. 선고 67도1 판결

구 헌법(72.12.27. 개정) 제9조의 규정은 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고 성별 종교 또는 사회적 신분 등의 차이로 인하여 특권을 가지거나 불이익한 대우를 받아서는 아된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할 것이고 구체적 인간으로서의 개개의 국민은 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른
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대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결

[1] 수사기관이 아닌 사인( 私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프는 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 비디오테이프를 증거로 함에 동의하지 아니하는 이상 그 진술 부분에 대하
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결

[1] 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후
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대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결

가. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결

[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결

[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이
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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결

[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결

[1] 민법 제103조에서 정하는 `반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사
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광주고등법원 1984. 10. 11. 선고 84노462,84감노59 제1형사부판결

부녀매매죄가 성립하려면 거래일방인 매도자가 그의 사실상 지배하에 있는 부녀를 추업에 사용할 목적으로 물건처럼 대가를 수수하고 상대방의 사실상 지배하에 옮기는 것을 요하는 것이므로 피해자의 학력, 경력 및 연령 등에 비추어 정신적인 지각이 있고 법질서에 호소할 수 있는 판단능력이 있다고 보여지고 또한 당해 매매가 도시에 있는 일반인의 출입이
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대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결

갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두6461 판결

[1] 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에서 규정한 성희롱의 전제요건인 `성적 언동 등’이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객
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서울민사지방법원 1994. 4. 18. 선고 93가합77840 제18부판결

직장 내에서 근로자에 대한 지휘명령권 또는 인사권을 가지거나 기타 실질적으로 그 근로자의 임면, 근로조건의 결정 등에 대하여 영향을 미칠 수 있는 권한을 가진 자가 그 근로자를 상대로 하여 그 근로자의 의사에 반하여 성과 관련된 언동을 하여 그 상대방이 몹시 불쾌감을 느끼고 성적인 굴욕감을 느끼게 하는 행위를 하는 것, 또는 근로자의 직무수
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대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1562 판결

가. 폭행에 의하여 강간 당하였다는 피해자의 진술이 경험칙상 납득할 수 없다고 하여 증명력을 배척한 사례
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대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결

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대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도9575 판결

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대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결

이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례.
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대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결

[1] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고
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대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거
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대전지방법원 2006. 10. 18. 선고 2006고합102 판결

[1] 형법 제21조 제1항에 규정된 정당방위로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 `현재의 부당한 침해’가 있어야 하고, 형법 제22조 제1항에 규정된 긴급피난으로 인정되려면 무엇보다도 자기 또는 타인의 법익에 대한 `현재의 위난’이 있어야 하며, 위와 같은 침해나 위난의 현재성 여부
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대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결

가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도
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대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결

[1] 성적 표현행위의 위법성 여부는, 쌍방 당사자의 연령이나 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 성적 동기나 의도의 유무, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 종합하여, 그것이 사회공동체의 건전한 상식과 관
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대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1462 판결

7세 6개월 남짓 되는 초등학교 2학년 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 이를 그대로 받아들여 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 원심판결을 파기한 사례.
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대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결

[1] 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 `비방할 목적`이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에
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대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893,2012감도14,2012전도83 판결

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대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결

처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄고소를 취하하였다면, 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다.
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대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결

[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하
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부산지방법원 1984. 8. 9. 선고 84고합604 제4형사부판결

피고인이 피해자와의 성교과정에 다소의 유형력을 행사하였다 하여도 그 정도가 피해자의 반항을 대단히 곤란하게 할 정도가 아니면 강간죄는 성립되지 아니한다.
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대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결

[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
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