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대법원은 ‘거창사건’(1951년 경남 거창군 신원면 일대에서 지리산 공비들이 경찰 등을 습격하여 막대한 피해를 입힌 직후에, 피고 소속 육군 제11사단 9연대 3대대병력은 1951. 2. 9.부터 1951. 2. 11.까지 그 지역주민 수백 명을 사살한 ‘민간인집단학살사건’) 관련 국가배상사건에서 소멸시효가 완성되었고, 국가의 소멸시효항변을 신의칙에 위배되는 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하여 국가의 배상책임을 부인하고, 명시적인 입법의무 등 국가의 작위의무가 인정되지 않는다는 이유를 들어 제1심판결에서 인용하였던 신원(伸寃) 등의 부작위에 따른 유가족들의 정신적 손해에 대한 배상책임도 부인하는 판결(2008. 5. 29. 2004 다33469)을 내렸다.
민법 또는 국가배상법상의 소멸시효제도가 국가공권력이 조직적으로 700여명의 민간인(10미만 어린이 313명 포함)을 학살한 반인륜적인 국가폭력사건에 그대로 적용될 수 있는 것인지 의문이지만, 이 쟁점에 앞서 본 평석은 우선 소멸시효제도를 적용하는 경우에도 합리적인 법의 해석과 적용을 통해 다른 법적 판단이 충분히 가능하고 또한 바람직했다고 보는 다는 기존의 연구성과를 수용하는 전제 하에, 대법원이 제시한 논증, 특히 특별법의 입법이 선행되지 않는 한 법원의 입장에서 어쩔 수 없는 ‘법리적 한계’와 ‘법적 안정성’의 논거의 바탕에 있는, 또는 대법원의 법리구성을 지배하는 법이론적 인식틀의 문제점과 한계, 그리고 판결문의 행간에서 읽혀지는 대법원의 무감한 역사의식과 그에 따른 ‘생리적 지표’(somatic-marker)의 흠결성, 특히 감성과 분노결핍의 문제 등을 비판적으로 검토한다.
특히 ‘법학적 해석학’(juristische Hermeneutik)의 관점에서, ‘거창사건’을 발생시킨 군사작전개념인 ‘견벽청야’와 구조적으로 유사한 점을 주목하여 ‘견벽청야’식의 대법원의 법해석방법론의 근본적인 퇴영성과 허구성, 즉 법실증주의에 포착된 이른바 ‘포섭의 도그마’(Subsumtionsdogma)에 집착하여 ‘존재와 당위’, ‘사태와 규범’의 교차적인 관계, 그리고 교착현상인 ‘법과 역사의 관계’를 제대로 포섭하지 못하고, 결과적으로 긴절한 과거청산의 역사적 정당성과 규범적 당위성을 외면한 대법원의 법이론적 입장을 해부한다. 이 과정에서 법원의 중립성과 독립성, ‘인격적 존재’로서 법관의 양심 등 주요 쟁점에 대한 해명작업이 수행된다.
민법 또는 국가배상법상의 소멸시효제도가 국가공권력이 조직적으로 700여명의 민간인(10미만 어린이 313명 포함)을 학살한 반인륜적인 국가폭력사건에 그대로 적용될 수 있는 것인지 의문이지만, 이 쟁점에 앞서 본 평석은 우선 소멸시효제도를 적용하는 경우에도 합리적인 법의 해석과 적용을 통해 다른 법적 판단이 충분히 가능하고 또한 바람직했다고 보는 다는 기존의 연구성과를 수용하는 전제 하에, 대법원이 제시한 논증, 특히 특별법의 입법이 선행되지 않는 한 법원의 입장에서 어쩔 수 없는 ‘법리적 한계’와 ‘법적 안정성’의 논거의 바탕에 있는, 또는 대법원의 법리구성을 지배하는 법이론적 인식틀의 문제점과 한계, 그리고 판결문의 행간에서 읽혀지는 대법원의 무감한 역사의식과 그에 따른 ‘생리적 지표’(somatic-marker)의 흠결성, 특히 감성과 분노결핍의 문제 등을 비판적으로 검토한다.
특히 ‘법학적 해석학’(juristische Hermeneutik)의 관점에서, ‘거창사건’을 발생시킨 군사작전개념인 ‘견벽청야’와 구조적으로 유사한 점을 주목하여 ‘견벽청야’식의 대법원의 법해석방법론의 근본적인 퇴영성과 허구성, 즉 법실증주의에 포착된 이른바 ‘포섭의 도그마’(Subsumtionsdogma)에 집착하여 ‘존재와 당위’, ‘사태와 규범’의 교차적인 관계, 그리고 교착현상인 ‘법과 역사의 관계’를 제대로 포섭하지 못하고, 결과적으로 긴절한 과거청산의 역사적 정당성과 규범적 당위성을 외면한 대법원의 법이론적 입장을 해부한다. 이 과정에서 법원의 중립성과 독립성, ‘인격적 존재’로서 법관의 양심 등 주요 쟁점에 대한 해명작업이 수행된다.
목차
[국문요약]
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 사건의 개요와 청구취지-‘거창사건’의 전말과 추이
Ⅲ. 판결의 요지
Ⅳ. 평석
Ⅴ. 맺는말-‘문경사건’과 관련한 보론
[참고문헌]
[Abstract]
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (11)
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대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결
[1] 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 `한미행정협정`이라고 한다) 제23조 제5항은 공무집행중인 미합중국 군대의 구성원이나 고용원의 작위나 부작위 또는 미합중국 군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위나 부작위 또는 사고로서 대한민국 안에서 대한민국 정부 이외의 제3자에
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서울고등법원 2006. 2. 14. 선고 2005나27906 판결
[1] 중앙정보부 청사에서 발생한 최종길 교수 사망사건과 관련하여 그 유족들이 국가 등을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서, 중앙정보부 소속 공무원들이 최 교수를 불법구금하고 고문 등의 가혹행위를 하여 최 교수를 사망에 이르게 하였으며, 그 사망 원인에 대한 진상을 은폐하고, 나아가 최 교수가 간첩이라고 조작, 발표함으로써 최 교수와 최
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헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2000헌마192, 508(병합) 전원재판부
가.입법부작위가 헌법소원의 대상이 되려면, (1) 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 (2) 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다.
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헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2000헌마509, 2001헌마305(병합) 전원재판부
헌법상의 권력분립원칙과 민주주의원칙에 의하여 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 한정적으로 인정할 수밖에 없다고 할 것이므로, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호
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헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2001헌마116 전원재판부
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ``법원의 재판을 제외하고는``이라고 하는 부분에 대하여 헌법재판소는 이미 위 `법원의 재판`에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 위헌이라는 취지의 한정위헌결정을 하여 그 위헌부분을 제거하
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대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결
[1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법
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대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다66969 판결
[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나,
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결
[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나
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서울중앙지방법원 2007. 8. 21. 선고 2006가합92412 판결
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헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌마358 전원재판부
가.입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 명시적으로 입법 위임을 하였거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없고, 또한 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤
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서울지방법원 2003. 8. 14. 선고 2002가합32467 판결
[1] 국가로서는 국민을 보호할 의무가 있는 까닭에 국민은 국가를 믿고 국가가 취한 조치가 적법하게 이루어졌을 것이라는 데 대해서 의심을 하지 아니하는 것이 일반적이고 이와 같이 국가를 믿은 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 국가에 의한 어떤 조치가 있기 전까지는 국민이 자진해서 국가의 행위에 대하여 위법을 문제삼고 그
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