과소보호금지원칙에 관한 소고

정혜영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정혜영 (숙명여자대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제38(Ⅱ)권

발행연도: 2013.2

수록면: 631 - 668 (38page)

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이 논문은 기본권적 보호청구권과 방어권 사이의 갈등이 기본권 영역에 있어서 이러한 갈등을 해결해야 하는 입법자의 형성의 자유의 영역에 어떻게 영향을 미치는지에 관한 연구이다. 기본권은 국가에 대한 방어권일 뿐 아니라 기본권적으로 보호되어야 하는 법익을 제3자의 위법한 위해로부터 적극적으로 보장해야 할 국가의 의무를 부여한다. 따라서 기본권은 보호의무로서 그 기능에 있어서 기본권적으로 보호되어야 하는 법익에 대한 직접적인 국가의 제한을 금지할 뿐 아니라, 나아가 이러한 법익을 보호하고 촉진시키고 제3자의 위법한 위해로부터 기본권주체를 보호하도록 국가에 명령하고 있다. 국가의 보호의무에 대한 중요한 핵심쟁점은 ‘과소보호금지의 원칙’이다. 국가의 보호의무 수행에 대한 모든 도그마틱 정립에 관한 노력은 헌법적으로 제공된 최소기준을 정의하는 것이다. 과소보호금지의 원칙은 국가의 보호조치의 최소한을 결정하기 위한 기준이다. 따라서 과소보호금지의 원칙은 헌법적으로 요구되는 국가의 기본권보호의 최소수준을 위한 것이고, 따라서 입법에 있어서 이미 존재하는 과잉금지를 위해서 입법적인 결정가능성의 두 번째 ‘한계’가 제시된다. 이러한 한계 내에 입법자에게 많거나 적은 범위의 형성의 자유가 열려 있다.
입법자에 의해서 존중되어야 하고 헌법적으로 통제가능한 기본권의 최소내용을 위한 규범적 단초는 헌법 제37조 제2항의 본질내용침해금지이다. 이에 의하여 어떠한 경우에도 기본권은 그 본질적 내용이 침해되어서는 안 된다는 것이 보장된다. 기본권보호를 보장하여야 하는 입법자에게 이러한 의무가 있고, 이 보호의무는 기본권의 본질적 내용에 속한다. 따라서 기본권적으로 보호되는 최소수준을 하회하는 경우에는 헌법 제37조 제2항을 위반한 것이며, 기본권보호의무를 위반한 것이다.

Diese Arbeit untersucht die Frage, wie sich der Konflikt zwischen grundrechtlichen Schutz- und Abwehranspruchen auf den Gestaltungsspielraum des diesen Konflikt auflosenden Gesetzgebers im Grundrechtsbereich auswirkt.
Die Grundrechte begrunden nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sondern auch eine Pflicht des Staates, grundrechtlich geschutzte Guter aktiv vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren. Die Grundrechte verbieten in ihrer Funktion als Schutzpflichten daher nicht nur unmittelbare staatliche Eingriffe in das grundrechtlich geschutzte Gut, sondern gebieten dem Staat daruber hinaus, sich schutzend und fordernd vor dieses Gut zu stellen und es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. Wichtiger Kristallisationspunkt in der Diskussion um staatliche Schutzpflichten ist seitdem die begriffliche Figur des Untermaßverbots. Kern aller dogmatischen Bemuhungen um die Efullung staatlicher Schutzpflichten ist es, ein verfassungsrechtlich gebotenes Mindestmaß an Grundrechtsschutz zu definieren, an das auch der Gesetzgeber gebunden ist und das daher nicht zu dessen Disposition steht.
Das Untermaßverbot wird herangezogen um ein Minimum staatlichen Schutzhandelns hinsichtlich der Schutzpflichtdimension der Grundrechte zu bestimmen. Das Untermaßverbot wird so zum verfassungsrechtlich geforderten Mindeststandard staatlichen Grundrechtsshcutzes, so dass an die Gesetzgebung zu dem bereits bestehenden Ubermaßverbot eine zweite Grenze legislatorischer Entscheidungsmoglichkeit herangetragen wird. Innerhalb dieser Grenzen steht dem Gesetzgeber dann ein mehr oder weniger breiter Gestaltungsspielraum in Form eines Korridors offen. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 37 Abs. 2 der Verfassung ist die normative Grundlage der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie fur den Grundrechtsschutz und somit normativer Ansatz fur die verfassungsgerichtliche Kontrolle, ob der Gesetzgeber die grundrechtliche Mindestgarantie beachtet hat, die sich aus seiner Bindung an die Grundrechte ergibt. Soweit sich aus diesen eine Pflicht des Gesetzgebers ergibt, Grudnrechtsschutz zu gewahrleisten, gehort diese Schutzpflicht auch zum Wesensgehalt eines Grundrechts, so dass die Vorenthaltung dieses Schutzes bei Unterschreitung einer grundrechtlich gebotenen Mindestausstattung Art. 37 Abs. 2 der Verfassung und somit grundrechtliche Schutzpflichten verletzen.

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참고문헌 (17)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김해원 / 2011 / 기본권관계에서 국가의 의무 - 확인의무·보장의무·보호의무를 중심으로 - / 공법학연구 12 (4) : 85 ~ 112

2. [학술지(정기간행물)] - 이부하 / 2007 / 비례성원칙과 과소보호금지원칙 / 헌법학연구 13 (2) : 273 ~ 300

3. [학술지(정기간행물)] - 장영철 / 2008 / 과소보호금지원칙에 관한 연구 / 헌법학연구 14 (1) : 109 ~ 136

4. [단행본] - 장영철 / 2008 / 기본권보호의무위반의 심사기준 - 헌재결 2008. 7. 31. 2006헌마 711을 중심으로 -, In 헌법판례연구 : 55 ~ 79

6. [단행본] - 정종섭 / 2012 / 헌법학원론 제7판 / 박영사

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정혜영

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주요연구분야 사회과학 > 법학 사회과학 > 행정학

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