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결국 지목변경된 ‘대지’를 매수한 제3의 매득자에게 농지보전부담금을 부과할 수 있느냐의 문제가 행정심판으로 문제가 되고 있다. 그러나, 아무래도 깊은 법리적 검토는 거치지 못한채 기각되고 있는 실정이다.
첫째，농지보전부담금 부과의 근거규정인 농지법 제38조등은 문의적 해석으로도 지목변경 이전의 능지전용과정에서 농지보전부담금이 부과되는 과정을 규율하는 규정인 것이지 이미 지목변경된 ‘대지’에 관한 농지보전부담금의 부과까지를 규율하는 규정이라고는 볼 수 없다.
둘째, 측량?수로조사 및 지적에 관한 법률 제81조, 동법 시행령 제67조, 동법 시행규칙 제84조 등에 의해 지목변경은 신청에 의한 행정의 행위로 농지전용등으로 인한 최종 정리단계의 절차인 것이므로 농지보전부담금은 지목변경 이전에 거치는 것이어서 이미 지목변경된 ‘대지’에 농지보전부담금이 부과된다는 입범례나 해석론은 허용되지 않는다 할 것이다.
셋째, 농지보전부담금의 부과취지가 농지전용으로 인한 농지상실을 보전한다는 농지조성비적 성격과 농촌경제를 도모한다는 부담금의 성격을 병유한다고 할 것인데 그 성격으로 보아 그 부과는 한 번으로 족한 것이지 이중삼중으로 부과하겠다는 취지로는 해석되어지기 곤란한 면이 있어 이미 지목변경절차에서 부과되었거나 부과될 수 있었던 농지보전부담금을 지목변경된 결과의 ‘대지’를 매수한 제3의 전득자에게 부과시킨다는 것은 온전히 ‘대지’로 알고 매득한 그 제3 매득자의 재산권적 지위를 부당하게 침해하는 입범례라고 밖에는 할 수 없는 것이다.
넷째, 농지법 제2조의 ‘농지’의 개념상 공부상의 지목을 불문하고 이용현황을 기준으로 파악한다고 하고 있으나, 그 의미는 농지전용절차 내지 농지조성비?농지전용부담금 내지 농지보전부담금이 부과되는 입법례가 생기기 전의 토지에 대하여 적용될 소지가 있는 것이지 이미 지목변경과정에서 농지보전부담금이 부과되었거나 부과될 소지가 있었던 토지에 대하여 지목변경된 결과의 ‘대지’를 전득한 제3자에게 농지보전부담금이 부과될 수 있다는 의미는 아닌 것이다.
다섯째, 공법적 규정이 사법적 지위를 불안하게 할 입법재량도 있을 수는 있으나 어디까지나 그러한 公?私法상의 괴리는 헌법이 말하는 비례의 원칙 범위내이어야 할 것인데, 지목변경절차 일반에 비추어 이미 ‘대지’로 지목변경된 토지를 매득한 제3자에게 농지보전부담금을 부과한다는 것은 부당한 공익만을 내세우는 것으로 입법재량의 남용이라 할 것이다. 그러나 농지보전부담금의 근거규정인 농지법 제38조등에 대한 문의적 해석으로 합헌적 해석이 가능한 이상 동조등이 위헌이라고 판단해 버릴 것은 아니므로 지목변경된 ‘대지’를 매수한 제3의 전득자는 농지보전부담금을 부과받을 법적 지위에 있지 않다고 해석할 것이다.
이상의 근거에도 불구하고 법원의 판례는 생성되지 않으면서 행정심판에서 지목변경된 ‘대지’를 매수한 전득자도 농지보전부담금을 부과받을 법적 지위에 있음을 전제로 한 재결례가 반복될 수 있다는 것은 생각해 볼 문제이다. 그 적극적 당사자가 법원에의 항고소송을 제기하지 않고 불복을 중단함은 ‘권리 위에 잠자는 자’ 라고 할 수도 있을 것이나, 불복소송을 포기하는 이유가 거듭된 행정심판재결례에 비추어 승소가능성이 없다고 오신한 결과라면 오히려 위 당사자를 위해 이러한 학리적 논구로 그 법적 지위를 명확히 해 줄 필요가 있다고 할 것이다.
첫째，농지보전부담금 부과의 근거규정인 농지법 제38조등은 문의적 해석으로도 지목변경 이전의 능지전용과정에서 농지보전부담금이 부과되는 과정을 규율하는 규정인 것이지 이미 지목변경된 ‘대지’에 관한 농지보전부담금의 부과까지를 규율하는 규정이라고는 볼 수 없다.
둘째, 측량?수로조사 및 지적에 관한 법률 제81조, 동법 시행령 제67조, 동법 시행규칙 제84조 등에 의해 지목변경은 신청에 의한 행정의 행위로 농지전용등으로 인한 최종 정리단계의 절차인 것이므로 농지보전부담금은 지목변경 이전에 거치는 것이어서 이미 지목변경된 ‘대지’에 농지보전부담금이 부과된다는 입범례나 해석론은 허용되지 않는다 할 것이다.
셋째, 농지보전부담금의 부과취지가 농지전용으로 인한 농지상실을 보전한다는 농지조성비적 성격과 농촌경제를 도모한다는 부담금의 성격을 병유한다고 할 것인데 그 성격으로 보아 그 부과는 한 번으로 족한 것이지 이중삼중으로 부과하겠다는 취지로는 해석되어지기 곤란한 면이 있어 이미 지목변경절차에서 부과되었거나 부과될 수 있었던 농지보전부담금을 지목변경된 결과의 ‘대지’를 매수한 제3의 전득자에게 부과시킨다는 것은 온전히 ‘대지’로 알고 매득한 그 제3 매득자의 재산권적 지위를 부당하게 침해하는 입범례라고 밖에는 할 수 없는 것이다.
넷째, 농지법 제2조의 ‘농지’의 개념상 공부상의 지목을 불문하고 이용현황을 기준으로 파악한다고 하고 있으나, 그 의미는 농지전용절차 내지 농지조성비?농지전용부담금 내지 농지보전부담금이 부과되는 입법례가 생기기 전의 토지에 대하여 적용될 소지가 있는 것이지 이미 지목변경과정에서 농지보전부담금이 부과되었거나 부과될 소지가 있었던 토지에 대하여 지목변경된 결과의 ‘대지’를 전득한 제3자에게 농지보전부담금이 부과될 수 있다는 의미는 아닌 것이다.
다섯째, 공법적 규정이 사법적 지위를 불안하게 할 입법재량도 있을 수는 있으나 어디까지나 그러한 公?私法상의 괴리는 헌법이 말하는 비례의 원칙 범위내이어야 할 것인데, 지목변경절차 일반에 비추어 이미 ‘대지’로 지목변경된 토지를 매득한 제3자에게 농지보전부담금을 부과한다는 것은 부당한 공익만을 내세우는 것으로 입법재량의 남용이라 할 것이다. 그러나 농지보전부담금의 근거규정인 농지법 제38조등에 대한 문의적 해석으로 합헌적 해석이 가능한 이상 동조등이 위헌이라고 판단해 버릴 것은 아니므로 지목변경된 ‘대지’를 매수한 제3의 전득자는 농지보전부담금을 부과받을 법적 지위에 있지 않다고 해석할 것이다.
이상의 근거에도 불구하고 법원의 판례는 생성되지 않으면서 행정심판에서 지목변경된 ‘대지’를 매수한 전득자도 농지보전부담금을 부과받을 법적 지위에 있음을 전제로 한 재결례가 반복될 수 있다는 것은 생각해 볼 문제이다. 그 적극적 당사자가 법원에의 항고소송을 제기하지 않고 불복을 중단함은 ‘권리 위에 잠자는 자’ 라고 할 수도 있을 것이나, 불복소송을 포기하는 이유가 거듭된 행정심판재결례에 비추어 승소가능성이 없다고 오신한 결과라면 오히려 위 당사자를 위해 이러한 학리적 논구로 그 법적 지위를 명확히 해 줄 필요가 있다고 할 것이다.
목차
I. 序論
II. 農地保全負擔金의 법적 성격
III. 농지전용허가와 전득자의 법적 지위
IV. 농지보전부담금 부과의 요건론
V. 농지보전부담금을 둘러싼 공·사법 괴리론
VI. 맺음
參考文獻
국문요약
Abstract
참고문헌 (6)
참고문헌 신청
1. [단행본] - 박균성 / 2011 / 행정법강의 제8판 / 박영사
2. [학술지(정기간행물)] - 박상희 / 2005 / 부담금의 법적 성질 / 공법학연구 6 (3) : 445 ~ 474
3. [학술지(정기간행물)] - 법제처 / 1999 / [행정심판재결례소개]농지조성비등부과처분취소청구등 / 월간법제
4. [학술지(정기간행물)] - 이부하 / 2008 / 재산권의 존속보장과 재산권에 관한 법이론 - 경계이론과 분리이론의 비교고찰을 중심으로 - / 공법학연구 9 (3) : 331 ~ 351
5. [학술지(정기간행물)] - 이상천 / 2010 / 基本權保護義務論과 建築許可上 日照 基準 / 지방자치법연구 10 (1) : 145 ~ 178
2. [학술지(정기간행물)] - 박상희 / 2005 / 부담금의 법적 성질 / 공법학연구 6 (3) : 445 ~ 474
3. [학술지(정기간행물)] - 법제처 / 1999 / [행정심판재결례소개]농지조성비등부과처분취소청구등 / 월간법제
4. [학술지(정기간행물)] - 이부하 / 2008 / 재산권의 존속보장과 재산권에 관한 법이론 - 경계이론과 분리이론의 비교고찰을 중심으로 - / 공법학연구 9 (3) : 331 ~ 351
5. [학술지(정기간행물)] - 이상천 / 2010 / 基本權保護義務論과 建築許可上 日照 基準 / 지방자치법연구 10 (1) : 145 ~ 178
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