拷問防止協約에 대한 美國의 留保와 國家實行 : 兩立性, 許容可能性과 效果

박현진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박현진

저널정보: 대한적십자사 인도법연구소 인도법논총 人道法論叢第25號

발행연도: 2005.8

수록면: 57 - 85 (29page)

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2001년 9. 11 테러 참사와 이후 밀어닥친 ‘테러와의 전쟁’은 기존 국제 정치, 경제, 군사 질서는 물론, 전통 국제법 질서의 地軸을 뒤흔든 미증유의 ‘일대 사건’ 이었다. 미국은 아프가니스탄 등지에서 ‘테러와의 전쟁’을 통해 체포한 ‘테러 용의자’들을 아프가니스탄과 쿠바 남부 관타나모灣 소재 미 해군기지 (약 550여명) 등에 기소 없이 3년 이상 억류하면서 각종 신문기법을 사용하여 비인도적 가혹행위와 고문을 가한 증언과 정황증거들이 잇따르고 있다. 또 미국은 일부 ‘테러 용의자’들을 고문위험이 있는 국가에 인도해 온 것으로 드러나 고문위험국가로의 송환금지 원칙을 위반한 의혹도 제기되고 있다.
國際聯合憲章의 인권존중 원칙 천명, 그리고 國際聯合總會가 채택한 世界人權宣言(1948) 및 뉴욕에서 작성된 拷問防止協約(1984)에서 확립된 절대적 고문금지원칙은 국제법상 확립된 강행규범으로서 그 어떤 이탈도 허용되지 않으며 국제 사회는 고문금지에 중요한 法益을 가진다. 전쟁상태, 전쟁 위협 또는 긴급 상황 그 어느 예외적인 상황도 고문을 정당화하는 사유로 원용할 수 없다. 협약 규정과 관련 판결 등을 종합할 때, 拷問은 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우의 ‘가중된 형태’로서, 양자를 구별하는 기준은 잔혹성의 정도와 신체적ㆍ정신적 고통의 강도인 것으로 파악된다.
미국은 1994. 10. 21 고문방지협약 비준 시 몇 가지 ‘양해사항’을 기탁하면서 자국 국내법 규정을 원용하여 동 조약상(제16조 및 제1조)의 의무의 범위를 한정 시키려 하고 있으므로 동 ‘양해사항’은 동 협약의 취지ㆍ목적에 양립하기 어려운, 따라서 허용가능하지 않은 留保(또는 留保附解釋宣言)에 해당한다는 해석을 가능케 하고 있다. 이러한 이유로 핀란드, 네덜란드, 스웨덴 및 독일은 미국의 ‘양해사항’에 반대를 표시하였다. 그러나 이들 유보 반대국들은 미국과 자국 간 조약관계의 성립에 대해서는 명시적으로 반대한 것은 아니므로 양자 관계에 있어서 협약은 효력을 발생하나, 다만 미국이 행한 유보의 대상이 된 협약 규정들은 양자 관계에 있어서 유보의 범위 내에서 그 적용이 배제된다. 또 관타나모灣 기지에 억류된 ‘테러 용의자’들의 경우 미국이 동 기지에 대한 실효적 관할권을 확립ㆍ행사하고 있으며, 또한 동 ‘양해사항’에서 미국은 협약이 당사국 관할권 하에 있는 영역에서 행해진 고문으로 인한 피해에 대하여 손해배상 청구소송을 제기할 私權을 부여하는 것으로 선언하고 있으므로, 고문 피해자 또는 그 유족 등은 미국 국내법(연방불법행위청구권법 및 외국인불법행위청구권법 등)에 따라 미국 법원에 고문으로 인한 손해배상 청구소송을 제기할 수 있을 것이라는 해석도 가능할 것이다.
비밀리에 행해지는 고문 악습을 타파하기 위해 판사가 발부하는 ‘고문영장’ 제도를 도입하자는 제안은 ‘고문면허’ 제도를 창설하자는 것과 마찬가지로서 本末이 전도된 불합리한 접근법이라 아니할 수 없다. 법적 측면과는 별도로, ‘테러와의 전쟁’은 본질적으로 군사적이라기보다 정치적인 성격을 가진 心理戰의 성격이 강하다. 고문은 또 다른 테러의 씨앗을 잉태하여 보복의 악순환을 불러일으킬 뿐이다. 테러와의 투쟁에서 궁극적인 승리를 담보하기 위해서는 테러분자들의 명분을 빼앗고, 그 ‘마음’을 사로잡아 그들과 그 동조자들의 생각을 바꾸게 하는 노력이 보다 실효적일 것이다.

Reeling from the shock waves of an unprecedented and unparalleled scale sent by the Sept. 11 terror attacks on its World Trade Center and the Pentagon. the United States stood up firm and rounded up some 550 Taliban and al Qaeda fighters in the ‘war on terror’. The captured or arrested terror suspects have been held captive for more than three years without charge at detention centers in Afghanistan and the U.S. Naval Base Guantanamo Bay, Cuba.
To coerce and intimidate the detainees into confession or information, U.S. military and intelligence authorities have combined a string of “shock and awe” with “stress and duress” investigative techniques. Captives were often stripped, shackled and held in a painful(e.g. foetal) position, submerged in water to the point of almost losing consciousness (“water-boarding”). or subjected to strangulation and near suffocation, sleep deprivation with a 24-hour bombardment of lights, and dietary manipulation.
The U.S. authorities also reportedly relied on a brass-knuckled interrogation, the smoking-gun evidence of torture under the 1949 Geneva Convention (for Taliban fighters) and the 1984 Anti-Torture Convention (for al Qaeda fighters), to both of which America is a party. Torture has been defined by a regional European court as a “deliberate and aggravated form” of cruel, inhuman or degrading treatment. The test for telling a torture from a mere mistreatment short of torture is thus the severity of cruelty and the intensity of pain or suffering inflicted.
The American practice described above need to be read in conjunction with a couple of “understandings” deposited in 1994 upon its ratification of the Anti-Torture Convention. They intended to interpret certain Conventional provisions, including one on the meaning of torture, subject to its Constitution and domestic law. Finland, Sweden, Germany and the Netherlands registered their objection. branding the U.S. understandings as reservations(or conditional interpretative declarations) not compatible with the object and purpose of the Convention and thus not permissible.
Nevertheless, none of the four objecting states put on record their opposition to the entry into force of the treaty between themselves and the “reserving” state(United States). Therefore, the United States would still be entitled to claim its status as a party to the Convention, which would thus take effect as between the two sides, according to the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. However, the provisions affected by the reservation do not apply to the extent of the reservation.
On their part. victims of torture may be allowed to bring an action for damages before the U.S. courts under the 1946 Federal Tort Claims Act and the 1989 Alien Tort Claims Act as amended. The latter provides that U.S. district courts have jurisdiction over any civil action to be filed by an alien for a tort only committed in violation of a treaty to which the United States is a party.
International terrorism has increasingly asserted itself as a campaign too elusive to be easily susceptible of definition or subjected to the existing rules of international law. Terror groups have demonstrated their resilience agile and adroit enough to have transformed and adapted themselves to, and survived the changing political, technological and legal environment. That is why the rewriting of the traditional international law of war and peace has been strongly called for after the Sept. 11 attacks. an appalling. barbarous and tragic culmination of international terrorism.
America may well be justified in taking its battle against extremist groups and suspects. Nevertheless, the absolute prohibition of torture inscribed in the 1948 Universal Declaration of Human Rights and the Anti-Torture Convention may arguably be identified as a norm of jus cogens imposing upon all states an obligation erga omnes. Any derogation from the peremptory norm may constitute prima facie evidence of its violation even under exceptional circumstances (e.g. state of war, international political instability or any other public emergency).
As if to help mitigate the criticism of the U.S. stance not taking the detainees’ human rights more seriously and not honoring its international obligation undertaken under jus cogens and relevant treaties, one U.S. scholar proposed a torture warrant system, a proposal almost tantamount to instituting a license to torture. Again, in respect of the U.S. “return” of some detainees to the countries highly suspected of practising torture, one may make out a case for a prima facie violation of the principle of nonrefoulement under Art. 3 of the Anti-Torture Convention.
Apart from the legal implications and consequences of the U.S. practice, the political costs of torture should also not be lightly pushed aside. Modern international terrorism. heralded by the PLO in a series of aircraft hijacking of the late 1960s, has manifested itself as a war of political propaganda, taking innocent people hostages or victims. Obviously, the United States has the absolute upper hand over terror groups in military might and machine. The problem is that the war on terror is, by its very nature, not so much a military battle as a political and psychological one.
Combatting terrorism is just as much about “stealing the cause” (political persuasion), winning over the terrorists as well as their sympathizers, and marshalling international support as about arresting and punishing them. The reason for the international community’s substantial interest in the prevention of torture and any other mistreatment is not only that such acts go against and are incompatible with international law but that they would breed the seeds of escalating terrorism and cause threats to international peace and security.
Torturing the terrorists may only serve to pump up their resentment and to galvanize their collective resistance, which will in turn churn out a vicious cycle of bloody bombing violence in revenge for their deprivation. The resounding victory over terrorism may therefore lie in the “blessing and baptizing” of the radical elements, actual or potential, to help them behave as a responsible member of a civilized global community.

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Ⅰ. 문제의 제기 및 논의의 방향
Ⅱ. 拷問과 가타 잔혹행위의 유형ㆍ실태와 제3국으로의 인도
Ⅲ. 절대적 고문 금지 원칙
Ⅳ. 拷問防止協約에 대한 미국의 留保
Ⅴ. 미국의 유보의 양립성, 허용가능성과 효과
Ⅵ. ‘테러와의 전쟁’의 도덕적 기초와 ‘고문영장’ 제도
Ⅶ. 맺는 말
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