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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김해원 (하노버 대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제10권 제4호
발행연도
2009.11
수록면
29 - 55 (27page)

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본 연구는 방어권적 기본권의 정당성심사구조를 새롭게 구축해보고자 하는 시도이다. 이를 위해서 우선 헌법재판소의 결정들을 논증의 합리성과 설득력이란 관점에서 비판적으로 분석한 다음, 객관헌법규범과 주관헌법규범의 분리, 구체적 주관과 추상적 주관의 분리를 내용으로 하는 새로운 논증방법, 즉 분리논증을 제안하였다. 그리고 제안된 분리논증을 통해서 기본권침범상황을 재구성한 다음, 법률유보와 헌법유보로 나누어서 정당성심사구조를 형성해보았다.
법률유보는 헌법 제37조 제2항에 따라서 정당성심사가 진행된다. 따라서 비례성원칙과 본질내용침해금지원칙이 주요한 심사기준으로 등장한다. 하지만 이러한 심사기준들이 한계(극단적 경우)에 도달하면 헌법유보의 문제를 검토해야한다.
한편 일반적 법률유보체계를 취하고 있는 우리 헌법상 통상의 기본권심사에서 헌법유보가 1차적으로 문제되는 경우는 드물겠지만, 국가에 대한 부작위명령과 최소지위보장으로서의 작위명령이 법률유보의 한계점에서 혹은 법률이란 중간지대 없이 서로 직접 충돌하는 경우에는 독자적 의미를 가진다. 이 경우 본 논문에서는 심사기준으로 우위결정원칙을 사용했다. 그 결과 극단적 경우에 최소지위초과보장명령과 최소지위보장명령이 충돌하면 최소지위보장명령을, 부작위명령과 작위명령이 충돌하면 부작위명령을 국가는 이행해야 한다.
#기본권심사 #심사구조 #정당성 #분리논증 #우위결정 #극단적 경우 #Grundrechtsprüfung #Prüfungsstruktur #Rechtfertigung #Trennungsargumentation #Vorrangsentscheidung #Extremfall

목차

Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 헌법재판소 결정의 비판적 분석
Ⅲ. 새로운 논증구도: 분리논증
Ⅳ. 분리논증과 정당성 심사구조
Ⅴ. 논증의 부담
Ⅵ. 마치는 글
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (73)

참고문헌 신청
1. [단행본] - 강진철 / 1995 / 법에서의 객관성과 주관성 문제 google schola 2. [기타자료] - 공진성 / 2001 / 최적화명령으로서 비례성원칙과 기본권심사의 강도 / 3사논문집 53 google schola 3. [단행본] - 권영성 / 1997 / 헌법학원론 / 법문사 google schola 4. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2009 / 간통처벌규정에 대한 합헌결정이 가지는 헌법적 문제점 / 헌법학연구 15 (2) : 121 ~ 152 dbpia 5. [학술지(정기간행물)] - 김대환 / 2000 / 제도보장에 있어서 핵심영역의 보호 / 헌법학연구 6 (4) google schola

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  • 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바58 전원재판부

    가. 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계에 작용케 하는 진정소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 현재 진행중인 사실관계에 작용케 하는 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자

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  • 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마8,97헌마39(병합) 전원재판부

    가. 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그러한 사유만으로는 그 법률로 인하여 국민의 기본권이 현재, 직접적으로 침해받는다고 볼 수 없으므로 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

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  • 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

    가. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는

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  • 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 전원재판부

    가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令

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  • 헌법재판소 1997. 4. 24. 선고 95헌바48 全員裁判部

    가. 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다. 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 범규범이라

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  • 헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌바63 전원재판부

    가. 위 법은 기본적으로 북한을 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로 인정하면서 남북대결을 지양하고, 자유왕래를 위한 문호개방의 단계로 나아가기 위하여 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용하며, 이를 법률적으로 지원하기 위하여 제정된 것으로서, 그 입법목적은 평화적 통일을 지향하는 헌법의 제반규정에 부합하는 것이다.

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  • 헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 전원재판부〔합헌〕

    1. 가. 군사기밀보호법상(軍事機密保護法上)의 “군사상(軍事上)의 기밀(機密)”은 그 범위의 광범성(廣範性)이나 내용의 애매성(曖昧性)이 문제될 소지가 있지만 그 대상에 대하여 군사기밀(軍事機密)인 표지를 갖추게 하고 있으니 실제에 있어 그 애매성(曖昧性)이 문제될 소지는 크지 않은 것이며/ 다만 그 범위의 광범성(廣範性)에 있어서

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