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저널정보
한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제15권 제2호
발행연도
2009.1
수록면
121 - 152 (32page)

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2008. 10. 30. 2008헌바21ㆍ47(병합)결정으로 헌법재판소가 형법 제241조에 대하여 합헌결정을 내리기까지 그간 이 조항은 4차례에 걸쳐 헌법재판소에 의하여 심판되었다. 그리고 일관되게 주문은 “형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다”였다. 그런데 헌법재판소의 합헌의견은 이 사건에 적용될 심판의 기준을 헌법 제10에서 나오는 인격권으로서 성적자기결정권이라고 하고 이를 기준으로 형법 제241조가 헌법에 합치한다고 결정하였다. 그러나 헌법 제10조에서 나오는 인격권ㆍ행복추구권은 보충적 기본권으로 다른 개별적 기본권이 존재하는 경우 적용될 수 없고 또 인격권은 구체적인 “행위”를 보장대상으로 하는 기본권이 아니라, 즉 정신적ㆍ심적 상태에 적용되는 기본권이라, 여기에서 나온다는 성적자기결정권도 정신적ㆍ심적 상태를 규율하는 기본권이 되고 그러므로 구체적인 “행위”를 규율하는 형법 제241조와 관련성이 없다. 오히려 형법 제241조가 규율하는 간통행위는 성교행위로서 사생활(형성)의 자유를 규정하고 있는 헌법 제17조에 따라 보호된다. 따라서 이 결정은 심판의 기준을 잘못 선택하여 그를 근거로 내려진 결정이므로 헌법재판소 결정으로 효력을 가질 수 없다.

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