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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第71號
발행연도
2003.2
수록면
256 - 271 (16page)

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문화적 항변(cultural defense)이란 타문화권에서 사회화가 된 사람은 그 자신이 속한 문화의 규범에 따라 행동하기 마련이고, 만약 자신의 문화 규범에 따라서 행동을 하였다고 한다면 설령 그 행동이 실정법을 위반한다 할지라도 그 행위에 대한 완전한 법적 책임을 지워서는 안 된다는, 미국형사재판에서 종종 허용되는 항변사유 중 하나이다. 본고는 법정이 주류문화 가치와 하위문화 가치가 서로 상호작용하는 문화적 실천의 場이라는 전제 하에 미국형사재판에서의 문화적 항변에 대해 살펴본다. 지금까지 문화적 항변에 관한 연구는 현행 미국법이론 및 체제가 문화적 항변을 수용할 수 있는가에 대한 법해석적 분석이거나 아니면 여성주의 시각을 중심으로 한 다양한 입장을 피력한 논의가 대부분이었으나, 본고에서는 기존의 논의에서 간과되고 있는 문화론적 시각을 제시하고 미국형사재판에서의 문화적 항변 사례들을 문화인류학적 접근방법을 사용하여 비판적으로 분석하였다.
본고는 문화적 항변의 핵심 쟁점을 네 가지 측면에서 고찰하고 있다. 첫째는 미국법정에서 채택되고 있는 합리성의 개념에 대한 것으로서, 미국법이 가정하고 있는 ‘합리적인 인간’(reasonable person) 기준이 가치중립적인 척도가 아니며 주류사회의 문화적 가치를 반영하고 있음을 지적한다. 둘째는 법정에서 관련된 행위자간의 관계에 대한 것으로서, 판사ㆍ검사ㆍ변호사ㆍ피고인 등이 각각의 상이한 문화화 과정으로 인해 문화적 편견을 배제하기 어렵다는 것이다. 셋째는 문화 자체에 대한 개념적 구성 문제로서, 법정에서 ‘문화적 항변’을 위해 원용하고 있는 문화의 정적이고 단편적인 해석을 비판한다. 마지막으로 법원에서 문화의 해석자로서 인류학자 등 전문가들을 감정인으로 채택하는 것을 제안하면서, 동시에 이러한 과정에서 생길 수 있는 집행상의 난점들을 분석하였다.
결론적으로 본고에서는 법원에서 문화적 항변의 실효성은 문화의 본질에 대한 심도 있는 이해를 바탕으로 해야만 얻어질 수 있다고 주장한다. 본 연구는 미국형사재판에 있어서 문화적 항변이 어떤 식으로 제기되고, 교섭되고, 활용되는가를 고찰함으로써, 미국법 체제와 미국문화를 보다 심층적으로 이해 할 뿐 아니라 법과 문화의 이분법적이면서도 역동적인 관계를 탐색하는 데 기여하고자 하였다.
#문화적 항변 #미국형사법 #법사회학 #법인류학 #다문화주의 #범죄조각사유 #문화의 개념 #합리적 인간 기준 #감정인

목차

논문요지
1. 서론
2. 문화적 항변의 사례
3. 문화적 항변에 관한 이론과 입장
4. 문화적 항변 논의에 대한 비판적 성찰
5. 결론

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