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다양한 문화적 배경을 가진 사람들이 함께 모여 살며 국제적인 왕래가 빈번한 다문화사회로 진입하면서, 위법행위를 한 이민자나 외국인이 자신이 자라온 문화적 배경이나 전통에 따라 판단한 결과 자신의 행위가 위법함을 몰랐다는 주장을 할 수 있다. 이 경우 행위자의 법적 판단의 기초가 된 문화적 배경을 고려하여 형사책임의 유무를 판단할 것인지가 문제이다. 미국에서는 이러한 항변을 문화적 항변(cultural defense)이라 하며, 유무죄의 판단과 형의 감경 여부의 판단에 고려하는 판례가 있다. 문화적 항변이 인정에 대해서는 찬반의 양론이 있다. 찬성하는 입장은 다문화주의(multi-culturalsim)와 개별적 형사사법(individualized justice)의 관점을 기초로 한다. 반대하는 입장은 법률의 부지는 용서되지 않는다는 법원칙과 형사사법체계의 억제효과라는 목적에 반한다는 점, 공정성의 원칙에 반한다는 점, 여성과 어린이 등 특정 그룹에게는 오히려 불이익이 된다는 점 등을 강조한다. 그러나, 문화적 항변을 절대적으로 인정하거나 부정하는 입장은 타당하지 않은 것으로 판단되며, 일응 피고인의 문화적 배경에 기초한 항변은 형사책임의 판단에 고려하되 만약 그러한 항변을 인정함으로써 여성이나 어린이 등 특정 그룹의 사람들의 보호를 약화시킨다면 이를 배척해야 할 것이다.
우리 법체계상으로 피고인의 문화적 배경을 기초로 한 항변은 범죄성립의 항변사유가 아니라 형법 제16조의 법률의 착오의 정당한 이유의 판단의 근거가 될 것이다. 만약 대법원처럼 법률의 부지를 법률의 착오에서 제외하여 형법 제16조의 적용대상이 아니라면, 외국인이나 이민자가 자신의 문화적 배경으로 인하여 행위의 위법성을 인식하지 못했다는 주장은 정당한 이유의 유무에 관계없이 배척될 것이다. 그러나, 이러한 결론은 다문화사회로 진입한 우리나라의 현실과 소수자 보호(protection of minorities)의 관점에서 타당하지 않은 것이다. 비록 법률의 착오의 정당한 이유의 판단 기준과 관련하여 외국인이나 외국에서 이민 온 사람이라도 내국인과 다른 기준을 적용할 것은 아니지만, 행위자가 자신의 문화적 배경을 근거로 착오에 정당한 이유가 있음을 주장하는 경우 형사책임의 유무의 판단에 이를 적극 고려해야 할 것이다. 궁극적으로는 문화적 항변의 문제는 소수자의 보호와 함께 다수의 가치의 보존, 다양성의 존중과 함께 법적 통일성의 유지, 행위자의 형사책임 판단의 개별화와 피해자 특히 여성과 어린이의 법적이익의 보호 등 다양한 관점을 조화시켜 판단해야 할 것이다.
우리 법체계상으로 피고인의 문화적 배경을 기초로 한 항변은 범죄성립의 항변사유가 아니라 형법 제16조의 법률의 착오의 정당한 이유의 판단의 근거가 될 것이다. 만약 대법원처럼 법률의 부지를 법률의 착오에서 제외하여 형법 제16조의 적용대상이 아니라면, 외국인이나 이민자가 자신의 문화적 배경으로 인하여 행위의 위법성을 인식하지 못했다는 주장은 정당한 이유의 유무에 관계없이 배척될 것이다. 그러나, 이러한 결론은 다문화사회로 진입한 우리나라의 현실과 소수자 보호(protection of minorities)의 관점에서 타당하지 않은 것이다. 비록 법률의 착오의 정당한 이유의 판단 기준과 관련하여 외국인이나 외국에서 이민 온 사람이라도 내국인과 다른 기준을 적용할 것은 아니지만, 행위자가 자신의 문화적 배경을 근거로 착오에 정당한 이유가 있음을 주장하는 경우 형사책임의 유무의 판단에 이를 적극 고려해야 할 것이다. 궁극적으로는 문화적 항변의 문제는 소수자의 보호와 함께 다수의 가치의 보존, 다양성의 존중과 함께 법적 통일성의 유지, 행위자의 형사책임 판단의 개별화와 피해자 특히 여성과 어린이의 법적이익의 보호 등 다양한 관점을 조화시켜 판단해야 할 것이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 문화적 항변에 관한 미국의 판례
Ⅲ. 문화적 항변에 관한 찬·반론
Ⅳ. 문화적 항변과 법률의 착오
Ⅴ. 맺음말
참고문헌
Abstract
참고문헌 (44)
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대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결
[1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도서 등을 불특정 다수인에게 교부하는 행위를 말하지만, 문서·도서 등을 개별적으로 어느 한 사람에게 교부하였더라도 그로부터 불특정 다수인에게 그 문서·도서 등이 전파될 가능성이 있다면 교부행위의 요건은 충족된다.
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