“뉘우침”에 관한 양형 법도그마틱― 반성이란 무엇인가 ―

임현경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임현경 (법무법인 린)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제26권 제3호

발행연도: 2023.12

수록면: 47 - 96 (50page)

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“피고인은 진정으로 반성하고 있지 않다”는 판결문의 양형 이유에서 피고인의 ‘진지한 반성’은 그저 도덕적 요청에 불과한 것인가, 아니면 엄밀한 법적 포섭과정을 거치는 법적 판단이어야 하는가? 이 글은 반성에 관한 양형 판단과 양형변론 역시 법적 논증이며, 양형을 위한 재판 절차에도 법적 규범성이 가리키는 정답은 있다는 입장을 취하되, 기존의 응보주의적 관점에서 구성되어온 양형의 법원리가 해결할 수 없는 현상을 드러내어 보이고, 반성을 응보 없는 응분의 관점에서 재구성하고자 한다.
이를 위해 먼저 현행 형법과 양형기준에서 명시하고 있는 ‘반성’과 ‘뉘우침’이라는 형 감경 요건이 충족되기 위하여 어떤 법적 사실이 있어야 하는지에 관한 법도그마틱조차 마련되어 있지 않음에 주목한다. 현재 반성(혹은 뉘우침)은 행위 요소가 아닌 감정적 요소로 해석되기 쉽다는 점을 지적하고, 법정에서 그러한 감정을 의도적으로 표출하도록 하는 실무 관행을 비판적으로 바라보며, 의사소통행위로서의 반성 개념에 관하여 감정설, 인지설, 인격평가설, 전략적 행위설, 의사소통행위설, 인격평가설 등을 제시하여 도그마틱을 새롭게 정립하고자 하였다.
머지않은 미래에 응보적 정의관은 물론, 국가권력에 의한 처벌이 더 이상 정당화되지 못함이 드러나고, 형법이 사라지게 되면, 반성은 원래의 자리인 생활세계와 도덕적 내면으로 돌아갈 수 있을 것이다. 그러나 응보적 정의관이 지배하며 피해자의 당사자성이 온전히 인정되지 않는 현행 형법 체계에서는 반성에 관한 법도그마틱의 정립이 필요하다. 반성은 국가권력을 향하여 말로서 화행되거나 감정으로 표출될 것이 아니라, 혹은 반성할 줄 아는 성품을 내보이는 것이 아니라, 미래지향적 책임 개념에 따라 피해를 확인·회복하고, 자신의 잘못과 동시에 국가가 제공하는 교정·재활·복지 정책을 확인하는 공동체, 피해자, 그리고 피고인 사이의 의사소통과 행위조정으로 수행되어야 한다. 반성 개념을 이와 같이 합리적 의사소통행위로 정립한다면, 이른바 ‘진지한 반성’ 또는 ‘뉘우침’은 독립된 양형 요소 및 기준으로서는 삭제되어야 하며, ① 피해자와의 합의 노력 또는 피해자가 밝힌 처벌불원의사에 이미 내포된 사항으로 다루어지거나, ② 무지로부터 탈피하여 법 의무의 구체적인 내용을 알 수 있는 역량을 키우겠다는 교육받을 의무 부담행위, 또는 법을 준수할 수 있는 자기 통제력의 역량을 키우겠다는 치료받을 의무 부담행위의 전제나 하위항목으로 재배치될 수 밖에 없을 것이다. 진정으로 반성하는 인간은 피해자의 용서를 받기 위해 노력하거나 재범하지 않기 위해 노력하며, 그 반대 경우의 인간도 같은 이치에 따라 행위한다.

In the sentencing reason that “the defendant is not truly remorseful,” is the defendant"s “sincere remorse” merely a moral call, or should it be a legal judgment subject to a rigorous process of legal subsumption? This article takes the position that sentencing judgments and sentencing arguments are legal arguments, and that there is a legal normativity to the sentencing process, but it also seeks to expose the intractability of sentencing jurisprudence as conventionally constructed from a retributive perspective, and to reframe it from the perspective of retribution without retribution.
To this end, we first note that there is no jurisprudence on what legal facts must be present in order for the sentence mitigation requirements of ‘remorse’ and ‘remorsefulness’ to be met in the current criminal law and sentencing guidelines. By pointing out that remorse (or contrition) is currently interpreted as an emotional rather than a behavioral element, and by critiquing the practice of requiring the intentional expression of such emotions in court, this article attempts to establish a new dogma on the concept of remorse as a communicative act.
In the not-too-distant future, when retributive justice is no longer justified, when punishment by the state is no longer justified, and when the criminal law disappears, remorse will be able to return to its original place in the life world and the moral interior. However, in the current criminal law system, which is dominated by retributive justice and does not fully recognize the victim’s agency, it is necessary to establish a juridical dogmatics of remorse. Remorse is not a verbal or emotional expression directed at the state power, nor is it a demonstration of a reflective personality, but rather a communication and behavioral adjustment between the community, the victim, and the defendant that identifies and repairs the damage, identifies his or her fault, and identifies the correctional, rehabilitation, and welfare policies provided by the state at the same time, such as the new concept of take-charge responsibility. If we define the concept of remorse as a rational communicative act, so-called “sincere remorse” should be eliminated as an independent sentencing factor and criterion and relocated as a premise or subsumption of taking charge to be educated to develop the capacity to escape ignorance and know the specifics of legal obligations, or taking charge to be treated to develop the capacity for self-control to comply with the law. A genuinely remorseful human being strives to earn the forgiveness of his or her victim or to avoid reoffending, and vice versa.

#뉘우침(Remorse) #반성(Repentance) #양형(Sentencing) #의사소통행위(communicative act) #반응보주의(desert without retribution)

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