양형조사제도의 주요 쟁점과 과제

김진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김진 (서울남부검찰청)

저널정보: 경상대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제28권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 177 - 220 (44page)

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우리나라에서 종래 양형에 관한 논의는 양형의 과학화‧합리화를 위한 양형기준 수립과 양형조사 주체의 문제에 집중되었다. 그러나 양형조사의 법적 근거를 마련하려던 형사소송법 개정 작업이 무산되고 2009년 양형위원회의 양형기준 수립과 동시에 법원 소속 양형조사관에 의한 양형조사제도가 실시된 이후로는, 양형조사 실무의 운용이나 관련 문제들은 실무와 학계의 관심에서 멀어졌다. 그 결과 현행 양형조사제도는 법원 소속 조사관에 의한 양형조사, 보호관찰소의 판결전조사, 검찰 소속 양형조사담당관에 의한 양형조사가 이론적 성찰 없이 각각 독자적으로 운용되고 있어 실무상 그 절차나 취급에 있어 불명확성을 안고 있다. 그런데 양형조사는 궁극적으로 합리적 양형을 위한 제도이고 합리적 양형의 의미는 형벌의 기능과의 관계에서 파악하여야 하므로, 결국 합리적 양형은 책임과 예방이라는 형벌의 기능을 조화롭게 달성할 수 있어야 한다. 그렇다면 양형조사 역시 책임과 예방적 기능을 모두 반영할 수 있도록 기능하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 현행 양형조사제도는 근본적 목적과 성격에 대한 성찰 없이 각 기관의 실무상 필요에 따라 시행되면서, 근본적 지향점과 기능에 부합하는 전문성이나 시스템을 갖추지 못한 채 운용되고 있다. 즉, 법원과 검찰의 양형조사는 예방적 기능과 관련된 전문성이 미비하고, 법원의 양형조사는 단지 법관의 보조자로서 역할에 그치고 있다. 양형조사의 본래 목적에 부합하기 위해서는 예방적 요소의 분석에 있어 전문성을 갖는 보호관찰소의 판결전조사가 가장 유리함에도, 그러한 기능이 약한 법원의 양형조사가 많은 부분을 대체하고 있다. 물론 양형의 본질이 법관의 법적용 내지 법적으로 구속되는 재량인 점을 고려하면 법관의 합리적 양형 판단을 위한 보조자로서의 역할 역시 유용할 수 있어, 이러한 측면에서는 법원 양형조사의 독자성도 인정할 수 있겠지만, 이는 본래의 양형조사와는 목적이 다른 별개의 제도로서 운용되어야 한다. 요컨대, 형벌의 본질적 기능과의 관계에서 양형조사 본래의 목적을 달성하기 위해서는 보호관찰소에 의한 판결전조사를 중심으로 운용하는 것이 바람직하고, 그 목적이나 기능을 달리하는 법원의 양형조사는 그 제한적 목적에 맞게 운용되어야 한다. 또한 현행 양형조사제도의 중요한 문제점 중 하나는 그 법적성격이나 절차에 관한 명문 규정이 없어 양형조사의 방식, 조사결과에 대한 심리 방법 등이 불분명하고 실무상으로도 법관의 재량에 맡겨져 있다는 점이다. 양형에 관한 심리는 자유로운 증명과 절차에 의할 수 있다는 입장에 의하더라도, 공판절차가 이분화되지 않은 현행 형사소송법의 현실을 고려하면 절차상의 불명확성은 공정한 재판을 저해하고 당사자의 권리 침해로 이어질 수 있으므로, 제도의 성격과 당사자의 지위 등에 대한 이론적 고찰을 토대로 절차에 관한 규정을 명문화할 필요가 있다. 한편, 검찰의 양형조사제도는 넓게 보아 수사의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있는데, 수사단계에서 미진하였던 양형에 관한 자료 수집을 보충한다는 점에서 실무적으로 유용성을 인정할 수 있다. 다만 조사 주체의 별도 선발, 수사와 양형조사를 명확히 구분할 수 있는 시스템의 구축 등 수사의 ‘관성’을 극복하고 공정성과 중립성을 담보할 구체적 장치 마련이 요구된다. 향후에는 각 제도의 현황에 대한 실증적 분석을 토대로 이론적 관점에서 각 제도를 재조명하고 형벌과 양형의 근본적 목적에 부합하는 방향으로 시스템을 재구성할 필요가 있을 것이다.

In our country, the discourse on sentencing has largely focused on the establishment of the criteria of sentence with a view to improving its rational-scientific ground and the question of which institute should be in charge of investigation for sentence. Since, however, the effort to amend the Criminal Procedure Law was foiled and the court’s sentencing investigators started their role in accordance with the newly created criteria set by the Sentencing Commission in 2009, attention has been drawn only to the validity of each factor affecting sentencing, with neglect of the practical management of sentencing investigation and related problems on the part of practitioners as well as academicians. As a result, currently investigation for sentence has been conducted independently by three different agencies, without serious theoretical considerations, first by the sentencing investigator under the authority of the court, the presentencing investigation by officials belonging to the probation office, and the investigator commissioned by the prosecution office. This naturally has caused uncertainties and ambiguities in the practical procedures. 114) The ultimate objective of investigation for sentence is to serve a system of rational sentencing which should be delivered to satisfy harmoniously the two fundamental functions of punishment, that is, accountability and prevention. This also requires investigation for sentence to adequately reflect those two functions of punishment. Unfortunately, the current system of investigation for sentence is designed and operated without appropriate professionalism and system based on reflections on the fundamental purposes and orientations, because its practices are geared mainly to the technical needs of each agency in charge. For instance, the court’s investigation for sentencing plays only the role of an assistant to judges, and such investigation in both the court and prosecution is deficient in its professionalism in dealing with the preventive function. Although in fact the investigation conducted by the probation office may be more useful to the analysis of preventive factors to meet the need to satisfy the original objectives, a large part of the investigation is substituted by that of the court weak in such roles. Of course, the role of assistant in itself is not to be lightly dismissed because it can also help the judgement of judges with lawfully discrete authority in applying law. In this sense, one could acknowledge the independent function of investigation for sentence by the court. However, it had better be conducted with a separate system different from the original and fundamental objectives and intentions of such investigation. In other words, in order to meet the original objectives of the system of investigation, it may be more desirable to operate in the form of presentencing investigation conducted mainly by the probation office leaving the court to conduct its own investigation within the limited range of purposes with different objectives or functions. Another important problem of the current system of investigation for sentence is that it is conducted without clear definition of its legal characteristics and the rules regulating its procedures, so that the concrete mode of investigation or the method of evaluating the results of such research are left to the discretion of the judges. Even if one takes the stance that hearings for sentencing may be relied on 'free proof' of evidence and procedures, the uncertainties in the procedures may deter a fair judgment and cause breaches of the rights of the concerned parties, under the present criminal procedure system which makes it difficult to distinguish evidence of facts from evidence for sentencing. It is necessary, therefore, to clearly define the rules and procedures on the basis of solid theoretical considerations of the nature of the system and the status of those concerned parties involved. As to the investigation for sentence conducted by the prosecution office, it may be taken for a useful practical measure in view of the fact that it can complement the deficiencies of evidence which may have occurred during the criminal investigation by the prosecutors. It is, however, important to guarantee the fairness and neutrality overcoming the ‘inertia’ of daily investigation, and this may require concrete mechanisms of selecting the investigators under a different system and separating investigation for sentence and regular prosecutorial investigation. In the future, it may be necessary to restructure the system to meet the fundamental objectives and purposes of punishment and sentence by theoretically reviewing the current system and practices of each system on the basis of solid empirical analysis of the current state of each system in practice.

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참고문헌 (45)

참고문헌 신청

김일수 / 2010 / 바람직한 양형조사제도-기관갈등의 분석과 출구- / 세창출판사

김희옥 / 2017 / 주석 형사소송법(Ⅰ) 및 (Ⅲ) / 한국사법행정학회

홍영기 / 2019 / 형사정책 : "범죄 없는 사회는 없다" / 홍문사

신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 법문사

대법원 양형위원회 / 2020 / 양형기준

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