조달계약과 불공정 조달행위로 인한 부당이득 환수

김영두

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김영두 (충남대학교)

저널정보: 명지대학교 법학연구소 명지법학 명지법학 제22권 제2호

발행연도: 2024.1

수록면: 393 - 420 (28page)

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조달계약의 계약상대자는 공정성을 위하여 입찰관련서류를 허위로 제출하지 않아야 할 의무, 직접생산의무, 원산지 표시의무, 계약규격 준수의무, 우대가격 유지의무 등의 의무를 부담한다. 이러한 의무의무를 위반한 행위를 불공정 조달행위라고 한다. 불공정 조달행위가 인정되면 계약상대자는 입찰참가 자격제한 등의 제재를 받을 수 있다. 하지만 불공정 조달행위를 하였음에도 불구하고 조달계약에서이익을 누린다는 것은 타당하지 않기 때문에 불공정 조달행위에 대한 제재와 별도로 조달계약에서 얻은 이익을 국가에 반환하도록 할 필요가 있다. 조달계약을위한 조달청의 특수조건에는 불공정 조달행위가 인정되면 부당이득을 환수하도록하는 조항이 포함되어 있다. 특수조건은 조달계약의 내용이 되므로 결국 국가와계약상대자는 불공정 조달행위가 있는 경우에 조달계약에서 얻은 이익을 반환하기로 하는 합의, 즉 부당이득 환수약정을 한 것이다. 이러한 부당이득 환수약정에따라 조달청은 불공정 조달행위가 있는 경우에 부당이득을 환수해 왔다. 그러나법원에서 부당이득 환수약정을 채무불이행으로 인한 손해배상으로 해석함에 따라국가가 불공정 조달행위로 인한 손해를 입증하지 못하면 부당이득 환수를 할 수가 없었다. 불공정 조달행위로 인한 부당이득 환수의 법적 성질을 민법상 부당이득이나 채무불이행으로 인한 손해배상으로 볼 수는 없다. 만약 부당이득 환수가 민법상 부당이득의 반환이나 채무불이행으로 인한 손해배상에 해당한다면 계약당사자가 부당이득 환수에 대해서 별도로 약정할 필요가 없기 때문이다. 부당이득 환수약정이없더라도 민법에 근거하여 부당이득의 반환이나 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 채무불이행으로 인한 손해의 입증이나 산정이 곤란한 경우에 위약금 약정을하게 되는데, 불공정 조달행위로 인해서 계약상대자가 이익을 얻는 것은 분명하지만, 그로 인한 국가의 손해를 입증하기 곤란하다. 따라서 부당이득 환수약정은 불공정 조달행위라는 채무불이행으로 인한 손해의 입증곤란에 대비하기 위한 위약금 약정이라고 보아야 한다. 만약 부당이득 환수를 민법상 부당이득 반환이나 채무불이행으로 인한 손해배상으로 본다면, 계약상대자가 얻은 이익이 국가의 손해로 인정되지 않을 가능성이 높기 때문에 결국 국가는 부당이득 환수를 할 수 없게 된다. 그렇게 된다면 계약상대자는 불공정 조달행위에도 불구하고 조달계약에따른 이익을 보유할 수 있게 된다. 이러한 결과를 방지하기 위해서 부당이득 환수의 법적 성질을 위약금 약정으로 보아야 한다. 최근에 조달사업법에서 부당이득 환수에 관한 근거규정을 마련하였고, 조달청에서도 부당이득 환수약정을 위약금 약정으로 주장하면서 법원이 부당이득 환수를인정하고 있다. 그리고 특수조건도 더 이상 부당이득 환수 또는 이득의 환수라는표현을 사용하지 않고 일반적인 위약금 약정과 마찬가지로 불공정 조달행위의 경우에 위약금 산정기준에 따른 금액을 계약상대자가 조달청에 지급하도록 규정하고 있다. 조달사업법과 특수조건의 개정 그리고 판례의 변화를 통하여 부당이득환수의 법적 성질이 위약금 약정으로 정리되고 있으며, 불공정 조달행위로 인해서계약상대자가 이익을 누리는 결과를 방지할 수 있게 되었다. 이제 논의의 초점은불공정 조달행위의 범주와 불공정 조달행위로 인한 계약상대자가 누리는 이익을정교하게 파악하기 위한 방안에 맞추어질 필요가 있다.

For fairness of procurement the other party to the procurement contract is obligated not to falsely submit bidding-related documents, to directly produce, to indicate the country of origin, to comply with contract standards, and to keep the contract price equal to or lower than the market transaction price. Violations of these obligations are called unfair procurement practices. In case of unfair procurement practices, the other party may be subject to sanctions such as prohibition of participating in bidding. However, it is necessary for Public Procurement Service(‘PPS’) to redeem the profits obtained from the procurement contract, because it is not reasonable to allow the other party to hold the profits from the procurement contract despite unfair procurement practices. The PPS's special terms for the procurement contract include provisions that require profits to be redeemed if unfair procurement practices are recognized. Since the special terms are the contents of the procurement contract, the state and the other party have eventually made an agreement to return the profits obtained from the procurement contract in the event of unfair procurement practices. In accordance with these profit redemption clause, PPS has recovered the other party’s profits in cases of unfair procurement practices. However, as the court interpreted the profit redemption clause as damages for a breach of contract, it was difficult for PPS to redeem the profits if it fails to provide sufficient evidence to prove damages caused by unfair procurement practices. The legal nature of the redemption of profits due to unfair procurement practices should not be regarded as restitution for unjust enrichment or damages for a breach of contract under civil law. If the redemption of profits is the restitution of unjust enrichment under civil law or the damages for a breach of contract, the parties to a contract do not need to make an agreement for the redemption of profits, because even if there is no clause for redemption clause, it is possible to claim the restitution of unjust enrichment or damages for a breach of contract under the civil law. A penalty clause is made when it is difficult to prove or calculate the damages caused by the breach of contract. Although it is clear that the other party to the procurement contract benefits from unfair procurement practices, it is difficult to prove the damages caused by unfair procurement practices. A redemption clause should be regarded as a penalty clause for the difficulty of proving damages. If the redemption clause is regarded as the restitution of unjust enrichment or damages for the breach of contract, PPS is unable to redeem the profits because the profits of the other party does not correspond to damages of the state. In that case the other party is able to hold the profits of the procurement contract despite unfair procurement practices. In order to prevent these results, the legal nature of the redemption clause should be recognized as a penalty clause. Recently, “Government Procurement Act” has established a basis for the redemption of profits, and the PPS also claims the redemption clause as a penalty clause, and the court recognizes the right to claim the return of profits. Special terms for the procurement contract no longer use the expression of unjust enrichment and specify that the other party is required to pay the amount based on the calculation clause of penalties in the case of unfair procurement practices. It is now possible to claim that the legal nature of the redemption clause is a penalty clause through the revision of the Government Procurement Act and special terms for procurement contract, and changes in precedents. From now on the focus needs to be on the category of unfair procurement practices and an elaborate calculation of the profits of the other party who has caused unfair procurement practices.

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