전문증거의 개념에 관한 인식론적, 비교법적 소고

이창온

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창온 (이화여자대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제78호

발행연도: 2023.3

수록면: 163 - 215 (53page)

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우리 형사소송법상 전문증거의 개념은 명확히 정의되어 있지 않다. 대법원은 영미법상 전문증거 개념을 그대로 원용하여 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니므로, 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는것이 아니라고 한다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 것은 허용되지 않는다고 판시한다. 그러나 명시적으로 사실의 주장을 담고 있지 않은 진술을 그 전제나 배경이 되는 사실의 정황증거로 사용하거나 사실의 주장을 담고 있는 진술을 그 주장사실이 아닌 다른정황을 뒷받침하는 증거로 사용할 수 있는지 여부는 그리 단순한 문제가 아니다. 이는함축적 사실주장을 전문증거의 진술에 포함시킬 수 있는지에 관한 오래된 난제로서전문증거의 개념에 관한 시금석이며, 영미법계 증거법의 입법, 실무, 학계에서는 이를둘러싸고 격렬한 대립을 보여 왔다. 전문증거 개념을 근본적으로 규명하기 위해서는 진술증거의 위험성과 그 정황증거 로서의 특성에 대한 인식론적, 비교법적 연구가 필요하다. 본 논문은 영미 증거법학계와 언어철학계의 견해들을 통해서 모든 진술증거에는 고유한 위험성과 함께 정황증거로서의 특성을 가진다는 점을 해명하였다. 또한 그러한 진술의 정황증거적 특성을 증거로서 어느 정도 사용하도록 허용할 것인지 여부는 형사증거법의 내적 목적과 함께형사절차의 구조 전체와 관련이 있다는 점을 제시하였다. 마지막으로 우리 형사증거법의 조문을 토대로 영미 전문증거의 개념과의 차이를 분석하고 문제점을 지적하였다. 마지막으로 향후 우리 형사소송법상 전문증거 개념에 대한 입장을 체계적으로 정립하고, 입법적 정비를 해야 할 필요가 있다는 점을 첨언하였다.

The concept of hearsay evidence is not clearly defined in our crimina l procedure law. The Supreme Court strongly affected by the definition of hearsay in the common law tradition has ruled as follows. First, whe n the truth of the matter asserted in a statement is the object of proo f, then the statement is a hearsay evidence, but the existence of a stat ement itself is the purpose of proof, then the statement is not a hearsa y, but an original evidence. Therefore if a document containing certain statement is intended to be used as a direct evidence for proving the matter asserted in it, it is a hearsay, but if it is intended to be submit ted as a circumstantial evidence for proving the existence of the state ment itself or indirect fact irrelevant with the truth of the matter asser ted, it is not necessarily a hearsay evidence. Finally, even if it is not a hearsay intended to be used as a direct evidence for proving the matte r asserted but an admissible circumstantial evidence for proving indirect facts, it can not be used to prove the content of the statement or as a indirect evidence proving the truth of the matter asserted once it is ad mitted as a circumstantial evidence. This is not a simple question. It is a long lasted conundrum called th e problem of implied assertion which dates back 100 years ago in the common law evidence. The problem of implied assertion is a touchstone for the conceptual limitation of hearsay evidence, and there has been a fierce confrontation in the legislation, practice, and academia of the Ang lo-American evidence law. In order to identify the fundamental concept of hearsay evidence, epistemological and comparative research is neede d on the characteristics of human statement. This thesis tries to explai n that human statement has various aspects of danger and has circumst antial characteristics at the same time through researching comparative study of the common law evidence and the philosophical speech act the ory. it also suggests that the usability and range of circumstantial chara cteristics depends both on the intrinsic logic of criminal evidence law a nd the whole external structure of each criminal procedure concerned. I n addition, it tries to point out the difference between the definition of hearsay in the common law and that of the Korean evidence law leadin g to the new conundrum. Finally, it adds that it is necessary to establi sh a position of interpretation on the concept of hearsay evidence in th e Korean Criminal Procedure Act and to optimize it in terms of the leg islation.

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