이적표현물과 명백하고 현존하는 위험의 원칙

문재완

doi:10.26542/JML.2023.8.22.2.115

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문재완 (한국외국어대학교)

저널정보: 한국언론법학회 언론과법 언론과 법 제22권 제2호

발행연도: 2023.8

수록면: 115 - 153 (39page)

DOI: 10.26542/JML.2023.8.22.2.115

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본 논문은 이적표현물을 처벌하는 국가보안법 제7조의 위헌성을 검토함에 있어서 명백하고 현존하는 위험의 원칙을 적용하는 문제에 대해서 검토한다. 위헌론은 표현물이 국가안보를 무너트리는 위험을 초래하는 인과관계가 명백하고(clear), 그러한 위험이 현존할(present) 때만 이적표현물로 판단해야 하며, 그렇지 않은 해석은 표현의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이라고 주장한다. 위헌론에 따르면, 헌법재판소가 명백･현존 위험의 원칙을 적용하지 않고, 그 대신 “실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우”에만 처벌하는 것으로 해당 조항을 해석한 것은 잘못이다. 또 대법원이 이적표현물의 불법성을 판단하는 데 명백하고 현존하는 위험의 기준을 적용하지 않고, “적극적이고 공격적인 표현”을 이적표현물이라고 판단하는 것도 잘못이다. 이에 반하여 합헌론은 명백･현존 위험 원칙을 이적표현물죄에 적용하는 것은 “현실과 괴리된 안이하고 무책임한 주장”이라고 보고, 명백･현존 위험 원칙의 수용을 거부한다.
명백･현존 위험의 원칙은 표현의 자유의 보호 이론으로 역사적 의미는 있지만, 이론적으로나 실무적으로 한계가 있다. 현재 미국 법원이 표현의 자유를 규제하는 법률의 위헌심사를 할 때 사용하는 기준은 명백･현존 위험 원칙이 아니고, 이익형량이다. 특히 국가의 안전을 위협하는 테러와 관련된 표현행위를 규제하는 입법의 위헌성을 검토할 때 명백･현존 위험의 원칙은 사용되지 않는다. 명백･현존 위험 원칙은 표현행위와 해악 사이의 인과관계와 시간적 급박성만 고려하고, 해악의 중대성을 고려하지 않기 때문에 실제 사안에 적용하는 데 한계가 있다. 2010년 Holder v. Humanitarian Law Project 사건에서 미국 연방대법원은 명백･현존 위험 원칙을 언급하지 않았다. 헌법재판소와 대법원이 재판규범으로 명백･현존 위험 원칙을 채택하지 않은 것은 타당하다.
국가보안법 제7조의 위헌성 검토에 명백･현존 위험 원칙을 적용한다고 하더라도 해당 조항이 합헌임을 논증할 수 있다. 헌법재판소 결정에 대하여 비판적인 견해는 위험의 현존성을 적용하지 않은 것이 잘못이라고 지적한다. 하지만 반국가단체 또는 테러 조직의 활동으로 국가의 존립이나 안전이 위협받고 있는 시기에 해악은 표현과 무관하게 현존한다. 명백･현존 위험의 기준을 적용한다고 하면, 현존성 요건은 이미 성립하는 것이다. 해악이 현존하고 있다는 명목 아래 정부가 표현의 자유를 과도하게 제한하는 위험이 있으므로 이를 통제하는 기준이 정립될 필요가 있다. 표현과 위험(해악 발생 또는 증가의 가능성) 사이의 관계 설정이 필요하다. 현재 우리나라에서 요구되는 것은 위험시기에 적용되는 표현의 자유의 제한 기준이다. 헌법재판소는 ‘실질적 해악을 끼칠 명백한 경우’로, 대법원은 ‘적극적이고 공격적인 표현’으로 그 기준을 설정한 것은 표현의 자유를 보호하는 방안이라고 본다.

This paper examines the application of the clear and present danger doctrine in assessing the constitutionality of Section 7 of the National Security Act, which criminalizes anti-state expression. Claims of unconstitutionality argue that an expression should only be deemed anti-state if there is a clear and present danger of undermining national security, and any other interpretation excessively restricts freedom of expression. These claims assert that the Constitutional Court of Korea and the Supreme Court of Korea erred in their respective interpretations by not applying the clear and present danger doctrine.
However, constitutionality claims reject the use of the clear and present danger doctrine in criminalizing anti-state expression. They argue that this doctrine, although historically significant in protecting free speech, has limitations in theory and practice. The current standard employed by U.S. courts to assess the constitutionality of laws regulating freedom of expression is the balancing test, rather than the clear and present danger test. Notably, the clear and present danger doctrine is not used to review the constitutionality of legislation targeting expressive behavior related to national security threats, such as terrorism.
The clear and present danger doctrine is limited in its practical application as it solely considers the causal connection and urgency of the danger posed by speech, without considering the gravity of the danger. The 2010 case Holder v. Humanitarian Law Project, in which the U.S. Supreme Court did not even mention the clear and present danger doctrine, further supports this notion. Consequently, it is understandable that the Constitutional Court of Korea and the Supreme Court of Korea have not adopted this doctrine as a legal standard.
This paper argues that even if the clear and present danger doctrine were applied to the constitutionality of Article 7 of the National Security Act, it would still be constitutional. Critics of the Constitutional Court’s decision claim that it failed to consider the existence of danger. However, during times when the state’s security is threatened by anti-state or terrorist activities, the presence of danger is evident irrespective of any specific expression. By applying the clear and present danger standard, the present danger requirement is inherently established. Nevertheless, there is a concern that governments may excessively curtail freedom of expression under the guise of existing danger. Thus, it is essential to establish standards that control such overreach. These standards should establish the relationship between expression and danger, specifically evaluating the likelihood of harm occurring or escalating. Currently, Korea requires a standard that limits freedom of expression during times of danger. The standards set by the Constitutional Court of Korea as “a clear danger causing substantial harm” and the Supreme Court of Korea as “active and aggressive expression” can be assessed as viable means of safeguarding freedom of expression.

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