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자료유형
학술저널
저자정보
김해원 (부산대학교)
저널정보
부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第64卷 第2號(通卷 第116號)
발행연도
2023.5
수록면
1 - 36 (36page)

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현재 국회에 계류 중인 차별금지법안들의 실질은 평등원칙을 위반한 ‘차별명령법안(평등금지법안)’으로서 국민의 기본권을 침해할 우려가 크고, 헌법이 예정치 않은 권력구조의 변질을 초래할 위험성이 있다. 그 이유는 다음과 같다: ➀ 기본권심사기준인 헌법상 평등은 동등대우의 근거이면서 동시에 차등대우의 근거이다. 그런데 제안된 차별금지법안들은 차등대우의 근거로서 헌법상 평등이 갖는 의미를 간과하고, 동등대우의 근거로서의 평등에 과잉 경도되어 있다. 특히 차별금지법안은 금지행위와 금지행위의 수범자 설정에 있어서, 다양한 조건과 상황에 놓여 있는 금지행위의 특수성과 수범자의 형편·의도를 고려하지 않고 이를 동일하게 취급하고 있다. ➁ 차별금지법안들이 마련하고 있는 임의적 징벌적 손해배상제도는 징벌적 손해배상 부과를 법관의 재량에 맡김으로써 헌법상 의회유보원칙에 위반되었다는 의심이 있다. 나아가 ‘악의적 차별행위자’와 ‘비악의적 차별행위자’가 동등대우 받을 수 있게 되어 분별기준으로 설정된 악의적인 차별이 무의미해질 수 있음을 간과했으며, 무엇보다도 배상액 하한에 관한 단서 조항은 ‘큰 손해를 끼친 차별행위자(甲)’에 비해서 ‘작은 손해를 끼친 차별행위자(乙)’에게 더 불리하게 작용할 수 있다는 점에서 헌법상 평등원칙에 위반하여 乙의 기본권(재산권)을 침해할 우려가 있다. ③ 차별행위의 존재사실에 대한 증명책임의 전환제도(장혜영 안)는, 손해배상 소송에서 차별행위를 공격하려는 자(甲)와 이러한 공격에 맞서 자신을 방어해야 할 상대방(乙) 상호 간 증명책임의 공평한 배분에 있어서 경험칙을 고려하지 않고 乙에게 자신에게 불리한 규범의 요건사실의 존부에 대해서도 증명책임을 부담케 하여 합리적 이유 없이 甲을 유리하게 대우했다는 점에서 헌법상 평등원칙에 위반하여 乙의 기본권(공정한 재판을 받을 권리)을 침해할 우려가 있다. ④ 고용 관련 차별문제에 있어서 수범자의 개별적 특수성을 고려하지 않고 모든 사용자․임용권자에게 일률적인 정보공개의무를 부과한 것은 헌법상 평등원칙에 위반하여 사용자 또는 임용권자의 기본권(직업의 자유)을 침해할 우려가 있다. ⑤ 국가 및 지방자치단체에게 차별시정의무를 부과하면서 사전에 국가인권위원회의 의견을 듣도록 한 규정과 국가인권위원회에 시정명령권한과 이행강제금 부과권한을 부여하고 있는 규정(장혜영·박주민·권인숙 안)은 권력분립원칙 및 헌법 제66조 제4항과 충돌하여 ‘대통령을 수반으로 하는 정부 중심의 행정원칙’을 훼손하고 헌법이 예정치 않았던 권력구조의 변질을 초래할 우려가 있다. ⑥ 헌법상 평등명령 및 차별금지의 수범자는 국가이다. 그런데 제안된 차별금지법안은 헌법상 평등을 실질적으로 구현한다는 명분으로 국가의 헌법상 의무의 상당 부분을 포괄적·일괄적으로 국민의 법률상 의무로 이전시켜 평등문제에서 국가의 책무를 뒤로 물리고 사인들 상호 간 분쟁을 본격화할 계기를 제공했을 뿐만 아니라 개인의 기본권적 자유에 대한 광범위한 위축과 정치공동체의 다양성을 훼손할 우려가 있다.
차별금지법안에 내포된 많은 위헌적 요소들은 근본적으로 ‘대부분의 차별 문제를 망라할 수 있도록 일반적․포괄적 성격을 가지면서도 동시에 차별로 인한 피해를 신속하고 실질적으로 구제할 수 있는 실효성까지도 확보하려는 의도’로부터 비롯되었다고 할 수 있다. 만약 ‘실효성을 갖춘 포괄적 차별금지규범’을 법률로써 정립하고자 한다면, 우선 ‘구체적·개별적 영역의 특수성이 반영된 평등에 관한 다양한 당위적 합의들을 충분히 집약한 후, 이들의 공약수를 추출하면서 조심스럽게 규범의 적용영역을 넓혀나가려는 시도’와 더불어 ‘규범의 포괄성이 증대할수록 해당 규범의 실효성을 뒷받침할 수 있는 수단의 강도는 상대적으로 완화되고 있는지에 대한 면밀한 점검’이 전제될 필요가 있다. 그런데 현재 우리의 과제는, ‘실효성을 갖춘 포괄적 차별금지규범(평등명령규범)’의 정립에 있다기보다는, 헌법상 평등의 가치가 다양한 생활영역에서 잘 구현될 수 있도록 개별 영역의 특수성을 고려한 개별적 평등 관련 규정들을 확충 및 보완해나가면서 각 영역의 특수성과 개별성을 고려한 각각의 실효성 확보 방안을 다양하게 모색하는데 있을 수 있다. 그렇다면 우리가 지향해야 할 차별금지운동(평등명령운동)의 출발점은, 현재 국회에 계류 중인 차별금지법안들에 대한 철폐 운동이어야 할 것이다.
#차별금지법 #차별금지운동 #평등원칙 #헌법 제11조 제1항 #권력분립 #헌법 제66조 제4항 #Antidiskriminierungsgesetz #Antidiskriminierungsbewegung #Gleichheitsgrundsatz #Art. 11 Abs. 1 KV #Gewaltsverteilung #Art. 66 Abs. 4 KV

목차

Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 헌법상 ‘평등명령’ 및 ‘차별금지’의 의미와 기능
Ⅲ. 차별금지법안에 대한 비판적 검토
Ⅳ. 마치는 글: 차별금지운동에 대한 성찰과 기대
참고문헌
국문요약
Zusammenfassung

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