淸末 法律修訂시 禮法論爭과 沈家本의 법사상 - 沈家本과 梁啓超의 변법이론 대비와 情ㆍ理ㆍ法 법률이념을 중심으로 -

김지수

doi:10.32632/ELJ.2021.26.1.33

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김지수 (전남대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제26권 제1호

발행연도: 2021.9

수록면: 33 - 84 (52page)

DOI: 10.32632/ELJ.2021.26.1.33

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周易에 “곤궁하면 변하고, 변하면 통하며, 통하면 오래 간다.”는 명언이 나온다. 내우외환으로 지극히 혼란한 朝代 말엽에는 두 갈래 變通 방도가 출현한다. 하나는 통치계급이 自救的 개혁을 도모하는 방도고, 다른 하나는 피치계급 중에 소수영웅이 주도하는 革命의 길이다. 혁명이든 개혁이든, 변통의 과정은 정치ㆍ사회ㆍ경제ㆍ법률제도의 변화를 수반하며, 變法이 핵심내용이 된다. 청말 체제내 개혁에 10년가량 修訂法律大臣을 맡은 沈家本이 최고 중요한 인물이다. 비록 그가 주도한 修訂法律은 정식 시행 전에 ?이 멸망해 수포로 돌아갔지만, 나중에 혁명정부와 中華民國 건국 후 법제에도 직간접 영향을 끼쳤다. 본고는 제2장에서 우선 沈家本이 주도한 청말 법률수정 경위와 禮法논쟁의 핵심요점을 간추려 소개한다. 이어 제3장에선 그 변법론을 당대 유명한 梁?超과 대비해 살펴본다. 沈氏는 변법실무에 종사해, 체제 밖에서 혁명을 도모하거나 개혁을 주장한 梁?超와는 제법 다르다. 沈氏 법률사상은 현실성이 풍부하고 혁명성이 적은 편이다. 체제내 변법개혁은 법률의 시행가능성과 실효성에 유념해 현실과 타협 절충해야 한다. 이점이 沈氏 법률사상에 최대 특색이다. 다음으로 제4장에선 沈家本의 법률이념을 서양 법률원리인 ‘법리’와 전통 情ㆍ理ㆍ法의 대비 하에 구체 평석 중심으로 탐구한다. 法과 情理의 관계로 말하면, 沈氏는 전통적 견해와 대체로 상통한다. 입법론으로 법은 情理에 근거해 제정해야 하고, 司法論으로 법의 해석ㆍ적용도 理에 준하여 情을 참작해야 한다. 제5장에선, 人情이 익숙해져 형성되는 風俗習慣에 대한 그의 법관념을 살펴본다. 沈氏의 법률이념을 체계적으로 完整히 밝히기 위해서는, ‘法理’ 용어에 함축된 ‘義’나 ‘禮’ 등 다른 개념들의 정확한 意義와 상호관계는 더 깊이 연구할 필요가 있다. 情ㆍ理ㆍ法의 상호관계나 法理의 含義가 어떠하든, 沈家本의 법률이념은 ‘至公至允한 법률’로 변법ㆍ개혁하여 정치교화를 잘 보필하려는 현실적 필요와 목적에 있었다.

The Great Treatise(Commentary)(Hsi Tz’u Chuan: 繫辭傳) of the Book of Change (周易) says: “When one change has run its course, they alter. Through alteration they achieve continuity. Through continuity they achieve duration.” At the close of one dynasty dislocated by internal revolt & external invasion, there are two ways flee from disorder. One is a reform as a self-relief measure of the ruling classes, the other is a revolution of the ruled classes. Whether reform or revolution, epoch-making changes always are attended with re-codification of political, social, economical, and legal systems. Shen Jia-Ben(沈家本) took charge of the Cabinet minister in inner reform of law at the close of Qing(淸) Dynasty about ten years. Although his many year’s hard work has come to nothing because of the fall of Qing(淸) Dynasty before enforcement, his reform drafts had considerable influence on following legal systems of revolutionary government & Republic of China. This paper tries to make researches in controversy between propriety & Law in reform of law at the close of Qing(淸) Dynasty and legal thought of Shen Jia-Ben(沈家本) Contents are as follows. Chap.1 is introduction. Chap.2 will summarize the progress of legal reform and the main points of controversy between propriety & Law. Chap.3 will compare the theory on legal reform of Shen Jia-Ben(沈家本) with Liang Qi-Chao(梁啓超). There is an important difference between them. Shen had been engaged in official work of legal reform, and Liang had strived for innovation or revolution out of systems. So Shen’s legal thoughts are abundant of reality and short of revolutionary ideas. Inside reform must consider the possibility of enforcement & effectiveness and regard the compromise & mutual negotiations. There is a distinguishing quality of Shen’s viewpoints. Chap.4 will look into Shen’s legal ideas in his concrete explanatory & critical notes on historical legal systems & provisions concerning traditional concepts of qing(情: subjective sentiment or objective situation)ㆍli(理: reason)ㆍfa(法: law) in comparison with Occidental concept of principle of law. On relations between qing(情) ㆍli(理: reason) & fa(法: law), Shen’s ideas accord with the traditional. In legislation, laws should be made harmonizing with qing(情)ㆍli(理: reason). In judicial trial, judgments also should be decided harmonizing with qing(情)ㆍli(理: reason). Chap.5 will survey his ideas on manners and customs out of human feelings of people. In order to understand Shen’s legal ideas systematically & wholly, we must study further more conceptions implied in law & reason i.e. legal principle and their mutual relations. Nevertheless, Shen’s ultimate aim may be that through the successful legal reform, government & society steadily carry out reforms amid stability, so that China may accomplish modernization and recover sovereignty, reputation, and peace.

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김지수 / 2005 / 전통 중국법의 정신 / 전남대출판부

金相範 / 2007 / 淸末의 法律改革과 禮法論爭 / 역사문화연구 (27):225~266

박남규 / 2009 / 沈家本의 法理論硏究 / 지역발전연구 8(2)

장국화 / 2000 / 심가본의 법률사상과 서양법 도입 과정에서의 예ㆍ법논쟁(상,하) / 법사학연구 (21-22)

康有為 / 1984 / 論語註 / 中華書局

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