적법한 공무집행에 대해 오인한 저항행위에 있어서 오상방위 적용의 전제로서 정당방위상황의 판단기준

김정환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환 (연세대학교)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제500호

발행연도: 2021.9

수록면: 6 - 27 (22page)

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불심검문에 대한 정당방위와 오상방위가 다투어진 대상사건에서 법원 간에 경찰관 A와 B의 불심검문에 대한 적법성 판단이 달랐고 이에 따라 甲의 범죄성립 여부가 다르게 판단되었다. 직전 2일간 연속해서 강간미수의 사건이 신고된 지역에서 용의자의 인상착의에 대한 정보를 가지고 야간에 잠복근무 중인 평균적 경찰관의 입장에서 甲을 불심검문하지 않는 것이 상당한 것인지를 생각해 보면, 신고된 사건의 발생시간과 유사한 02:20경 경찰관이 용의자의 인상착의와 상당 부분 일치하는 甲에게 불심검문을 하지 않는 것이 적법한 임무수행이라고 볼 수는 없다. 잠복근무 중인 경찰관 A와 B가 甲에게 불심검문을 한 것은 합리적인 판단이라고 볼 수 있다. 甲에 대한 경찰관 A와 B의 불심검문이 적법하다고 볼 수 있다면, 다음으로 경찰관 A와 B의 불심검문에 대해 甲이 오인한 저항행위를 오상방위로 볼 수 있는지가 검토된다. 오상방위에 대한 일반적 설명방식은 결론을 도출하는 과정에서 범죄론체계 전반에 걸쳐 관련성을 갖는 논거를 제시하고 있는데, 이 점에서 현학적이고 비현실적인 논의라고 비판되기도 하지만, 논거를 범죄론체계 전반에 걸쳐 제시하여 결론을 도출하는 것은 자의적인 판단을 막고 법적 안정성에 도움이 된다. 오상방위에 대한 해석에 있어서는 형법 제16조를 적용하는 것이 타당하다. 첫째, 형법 제13조와 제16조의 문구에서 적용대상의 핵심은 ‘죄의 성립요소’와 ‘법령’이라고 보는 것이, 3단계 범죄체계에 따라 형법 제13조와 제16조가 별개로 존재하는 이유에 부합되기 때문이다. 둘째, 착오의 규정을 2개로 규정한 것도 행위자의 주관적 영역을 구성요건에 대한 주관과 위법성에 대한 주관으로 구분했음을 의미하기 때문이다. 다만 오상방위의 해석론에는 전제이자 한계가 존재한다. 오상방위는 정당방위의 성립요건인 방위상황의 존재가 인정되지 않을 때 사용되는 것이므로, 정당방위 상황의 부존재와 그에 대한 오인의 존재라는 사실인정의 선(先)문제가 전제된다. 대전지방법원 2014. 11. 26. 선고 2014노672 판결(환송심 판결)은 “피고인이 경찰관을 강도로 오인하였다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵고, 또한 피고인이 이 사건 당시 피고인에 대한 현재의 급박하고 부당한 침해가 있었다거나 피고인이 그러한 상황이 있다고 믿고서 이를 방위하기 위하여 경찰관에게 상해를 입혔다고 보기는 어려울 뿐만 아니라”라고 하면서 정당방위 상황에 대한 오인을 인정하지 않았다. 이렇게 되면 대상사건은 오상방위의 개념이 적용될 수 있는 사안이 아니므로, 오상방위에 대한 형법이론은 적용될 수 없다. 이것은 마치 오상방위에 관해서 법원이 정당방위 상황에 대한 사실인정의 문제로 해결하고 있는 것처럼 보이게 하는데, 이것은 형법이론은 사실확정을 전제로 하여 논의하는 것이라는 특성에 기인한다. 사실인정의 확정을 전제하는 형법이론과 사실미확정을 전제하는 형사절차의 특성이 잘 나타나는 영역이 바로 착오론과 주관적 범죄요소의 확정이다. 오상방위에 대한 이론적 논의는 정당방위 상황의 인식에 대한 판단기준에 대한 논의로 발전시키는 것이 필요하다. 정당방위의 요건인 정당방위 상황의 존재여부를 어느 시점을 기준으로 판단할 것인지에 대해서는 행위시설과 사후시설이 대립하는데, 오상방위라는 개념을 인정한다면 사후시설을 취하는 것이 타당하다. 방위행위의 시점에서 정당방위 상황의 존재여부를 판단하는 행위시설에 의하면, 사후에 정당방위 상황이 존재하지 않는 것으로 밝혀지더라도 방위행위 시점에 정당방위 상황이 존재하는 것으로 볼 수 있다면 오상방위가 아니라 정당방위가 성립하기 때문이다. 그리고 방위행위 시점에 정당방위 상황이 존재하는 것으로 볼 수 없고 사후적으로도 보더라도 정당방위 상황이 없다면, 복잡하게 오상방위라는 개념으로 검토하지 않고 간단히 유죄라고 판단할 수 있는 경우이기 때문이다. 오상방위라는 개념이 존재하고 그에 대해서 논의하는 것은 사후에 정당방위 상황이 존재하지 않는 것으로 확인되지만 행위 시점에서는 정당방위 상황이 존재하는 것으로 판단할 수 있었던 경우를 어떻게 처리해야 할 것인지를 생각해 보는 것이다. 오상방위에 대한 형법이론은 바로 이러한 상황을 전제한 것이다. 형법이 위법성 조각사유와 책임 조각사유를 구분하고 오상방위의 개념을 인정한다면, 정당방위 상황의 존재를 방위행위 시점을 기준으로 판단하는 것이 아니라 사후적으로 판단하는 것이 타당하다. 따라서 대상사건에서 대법원이 정당방위 상황의 판단시점을 방위행위 시점(행위시설)으로 보면서 오상방위의 성립가능성을 검토하라고 한 것과 환송심법원이 대법원의 판결이유에 따라 방위행위 시점에서 정당방위 상황을 인정하지 않으면서 오상방위에 대해서 책임설의 입장에서 정당한 사유의 존부를 판단한 것은 타당하지 않다. 대상사건의 환송심판결이 오상방위의 이론과 모순 없이 동일한 결론을 도출하는 논리는 다음과 같다: 모든 정황 등을 고려할 때 경찰관의 현재의 부당한 침해가 없었으므로 정당방위의 상황요건이 충족되지 않아 피고인의 행위를 정당방위로 볼 수 없지만, 행위자가 부당한 침해의 상황으로 오인할 수 있는 상황이었다. 그러나 행위자가 그와 같이 오인하는 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 오상방위로서 책임이 조각된다고 볼 수 없다. 다만 부당한 침해의 상황으로 오인할 수 있는 심야의 불심검문에 당황하여 범행에 이른 것으로서 비난가능성이 크지 않은 점을 양형에서 고려한다.

Regarding the relevant case, the courts have disagreed on the lawfulness of the police officer A and B’s random questioning, and therefore the judgments of whether 甲 was guilty or not differed as well. The questioning seems to be a legitimate and reasonable execution of duty owing to the time of the incident, the description of the suspect, and the fact that attempted rape had been reported twice before the incident occurred. The next issue would be the judgment on 甲’s mistaken self-defense against the random questioning of the police officer A and B. The general explanation on mistaken self-defense relates it with the whole structure of the crime theories. Although the general explanation is criticized for being unrealistic in this regard, it helps prevent arbitrary interpretation and promote legal stability. Understanding the core of the phrases in the Article 13 and 16 as “elements of crime” and “law” conforms to the reason why the Article 13 and 16 are separately stipulated according to the structure of crime separately. Moreover, there are two different defenses of mistake in the criminal law, which means that the actor’s subjective portion is divided into one with respect to the elements of crime and another with respect to excuses. Therefore, when it comes to interpreting the mistaken self-defense, the Article 16 of the Criminal Code should be applied. However, the interpretation of mistaken self-defense implies a prerequisite as well as a limitation. Since the theory is used when the actual self-defense situation does not exist, identifying the existence of the situation and the misconception of the actor comes before the fact-finding phase. After the supreme court’s reversal, the trial court retried the case and ruled that the misconception of self-defense situation did not exist, stating “It is unreasonable to believe that the defendant misconceived police officers as robbers, and that there was a current, imminent, unlawful infringement.” This ruling would indicate that the relevant case is not concerned with the concept of mistaken self-defense, so the theories on the mistaken self-defense cannot be applied. Here, it may be misled that the mistaken self-defense is a matter of fact-finding on self-defense situation. This is because theories of criminal law presuppose confirmed facts. It is necessary to develop a theoretical discussion of mistaken self-defense into a discussion of the criterion for judging the perception of self-defense situations. Two conflicting theories set different points of time when to judge whether the self-defense situations do exist. If the concept of mistaken self-defense is assumed to be acknowledged, the theory that sets the judgment criterion after the act of self-defense would be valid. Another theory that judges whether the self-defense situation exist based on the time of the act is unreasonable in that in the case when the existence of self-defense situations are acknowledged at the time of the act, self-defense, instead of mistaken self-defense, should be discussed. In addition, if it is concluded based on the time of the act that there is no self-defense situation and concluded as such even afterwards, guilty finding can simply be delivered without taking the concept of mistaken self-defense into consideration. The concept and theory of mistaken self-defense have derived because there are cases in which there was no actual self-defense situation, but reasonable grounds for misconception of self-defense situation at the time of the act. If the criminal law acknowledges the mistaken self-defense and differentiate justifications and excuses, judging the existence of self-defense situation should be based on the time point after the act, rather than the time point of the act. In order for the court to draw a conclusion that aligns well with the mistaken self-defense theory, it should hold: Since the police officer’s execution of duty was ultimately not a current unlawful infringement, the defendant’s act is not applicable to self-defense. Furthermore, there being no reasonable grounds for the misconception, the criminal liability shall not be denied. However, it shall be considered in sentencing that confusion caused by the late-night random questioning triggered the act.

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