Cyber상의 위험과 재난으로부터 자유와 안전을 보장할 제어국가의 법적 규제 - 헌법적 국가관의 정립과 행정규제의 현대화 -

성봉근

doi:https://doi.org/10.46751/nplak.2022.18.2.135

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자료유형: 학술저널

저자정보: 성봉근 (서경대학교)

저널정보: 한국국가법학회 국가법연구 국가법연구 제18권 제2호

발행연도: 2022.5

수록면: 135 - 172 (38page)

DOI: https://doi.org/10.46751/nplak.2022.18.2.135

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국가법, 헌법, 행정법 등에서 규명하던 대상들인 개인의 삶의 방식, 자유의 모습, 시장과 사회의 형태 등이 4차산업혁명으로 인하여 달라지고 있다. 사물인터넷, 빅데이터, 인공지능, 자율주행자동차, 드론, 스마트시티, 스마트공장, 핀테크, 클라우드 컴퓨팅, 5G 등으로 인하여 Cyber 세계와 현실 세계가 다양하게 연결되고 융합되어 작동하게 만들고 있다. 따라서 Cyber 위험과 재난은 초연결사회에서 새로운 기본권침해와 시장의 교란을 심각하고 지속적으로 가져온다. Cyber 해킹 등 시장을 교란하고 시민들의 기본권을 침해하는 기술은 발전을 거듭해 나가고 있다. Cyber 공격을 감행하는 자유와 사회의 적들은 국가나 지방자치단체가 쉽게 대응할 수 없을 정도로 침해의 형태와 범위 및 양상을 광범위하고도 다양하게 하고 있다. Cyber 위험과 재난은 시민들에게 일상적이고도 광범위한 불안을 심어주고 있다. 이는 시민적 법치국가의 대전제인 자유성을 위협한다. 소통하는 시민사회의 대전제인 신뢰성을 침해하기도 한다. 과학과 인문학이 융합하는 조건인 안전성을 저해한다. 이로 인하여 침해되는 기본권목록은 일반적 행동의 자유, 표현의 자유, 프라이버시와 개인정보자기결정권, IT 기본권, 생명·신체의 자유와 안전, 주거의 자유, 통신의 자유, 재산권, 범죄피해로부터 구조받을 권리, 재해예방과 위험으로부터의 보호청구권 등이다. 사이버상의 기본권은 오프라인 상의 기본권들과 달리 주거와 통신의 자유 등 기본권목록들이 엄격하게 분리되지 않고 복합적이고 중첩적인 성격을 가진다. 저자는 이 글에서 최근 독일연방헌법재판소에서 인정되기 시작한 IT 기본권을 세분화하여 기밀성을 요구할 권리, 무결성을 요구할 권리, 가용성을 요구할 권리 등으로 제시하였다. Cyber 위험과 재난에 대한 자유와 안전을 보장할 국가법 등에서의 주체는 더 이상 국가에게만 일방적으로 한정해서는 안 된다. 지방자치단체는 물론이고 기업과 개인 등이 참여하는 시장도 포함하여야 한다. 이는 종래의 자유주의 국가관, 생존배려에 진력하는 적극적 사회국가관, 경제적 이윤에 매몰되는 극단적인 신자유주의 국가관이나 민영화 국가관 등에 의존하여서는 또다시 시장의 실패와 정부의 실패를 가져오게 되기 때문이다. 이제는 국가와 지방자치단체 및 시장이 함께 Cyber 위험과 재난에 대하여 책임을 분담하고 협력하도록 하여야 한다. 국가는 보장국가관에 입각하여 보장책임을 다하도록 하여야 한다. 국가는 제어국가의 관점에서 시장의 자율을 존중하고 예외적으로만 시장이 스스로 문제를 해결할 수 없을 때 개입하고 다시 물러나도록 규제를 하여야 한다. 국가는 액티브국가로서 스마트하게 규제완화와 탈규제를 기존의 규제와 병행하여 행하여야 한다. 기존의 전통적인 규제인 각종 고권적인 처분과 행정벌은 축소하면서도 그 법적 근거를 가이드라인이나 행정규칙에 의존하지 말고 법률과 법규명령에 분명하게 두어야 한다. 공법상 계약과 행정지도 등 비권력적인 수단들과 과징금, 명단공표 등 새로운 실효성확보수단들의 비중을 확대하여야 한다. 시장의 자율규제를 함께 활용하고, 국가와 시장의 공동규제방식인 ‘규제된 자기규제’를 다양하게 활용하도록 규제정책에 변화를 주어야 한다.

The 4th industrial revolution is changing the way of life of individuals, the shape of freedom, and the structure of the market and society, which were identified in the national law, constitution, and administrative law. Internet of Things, big data, artificial intelligence, autonomous vehicle, drones, smart cities, smart factories, Fintech, cloud computing, 5G, etc. are making the cyber world and the real world work through various connections and convergence. Therefore, cyber risks and disasters seriously and continuously bring new violations of fundamental rights and market disturbances in a hyper-connected society. Technologies such as cyber hacking, which disrupt the market and infringe on citizens' fundamental rights, continue to develop. The enemies of freedom and society who carry out cyber attacks are wide and diverse in the form, scope, and aspect of the violation to the extent that the state or local governments cannot easily respond and overcome. Cyber dangers and disasters are instilling a common and widespread anxiety among citizens. This threatens freedom, which is the premise of a civil rule of law state. It also infringes on credibility, which is the premise of a communicative civil society. It undermines safety, which is the condition for the fusion of science and the humanities. The list of fundamental rights infringed by this includes the general freedom of action, freedom of expression, right to privacy and self-determination of personal information, basic IT rights, freedom and safety of life and body, freedom of residence, freedom of communication, property rights, and the right to be rescued from criminal damage, the right to claim protection from risks and disasters. Unlike fundamental rights in the offline society, the list of basic rights in cyberspace such as housing and freedom of telecommunication is not strictly separated but has a complex and overlapping nature. In this article, the author subdivides the basic IT rights that have recently been recognized by the German Federal Constitutional Court and presents them as the right to demand confidentiality, the right to demand integrity, and the right to demand availability. The subject of national laws that will guarantee freedom and safety against cyber risks and disasters should no longer be unilaterally limited to the state. Local governments as well as markets in which businesses and individuals participate should be included. This is because reliance on the conventional liberal view of the state, an social state view, and the privatized state view will lead to market failure and government failure again. Now, the state, local governments, and the market should work together to share responsibility for cyber risks and disasters and cooperate. The State shall ensure that it fulfills its guarantee responsibilities based on the guarantee state(Gewährleistungsstaat) view. The state should respect the autonomy of the market from the point of view of the Steering State(Steuerungsstaat) and, can only exceptionally, closely regulate the market to intervene when it cannot solve the problem on its own. When the market goes well autonomously, Government should step back again. As an Active State, the Government should smartly carry out deregulation and soft regulation in parallel with existing commanding regulations. The existing traditional commanding regulations, such as various administrative actions and administrative penalties, should be reduced, and the legal basis for those should be clearly placed in the laws and regulations rather than relying on guidelines or administrative inner rules. According to the public law, the proportion of non-powerful means such as contracts and administrative guidance, as well as new means of securing effectiveness such as charges and the publication of lists (Naming and Shaming) should be increased. Regulatory policies need to be changed so that the self-regulation of the market can be used together and the “regulated self-regulation”, a joint regulation method between the state and the market, is utilized in various ways.

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