보장국가론의 비판적 수용과 규제법의 문제

박재윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박재윤 (충북대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第41號

발행연도: 2015.2

수록면: 191 - 212 (22page)

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최근 우리 행정법학에 보장국가론이 큰 영향을 미치면서, 실제 규제현실을 이해하는 이론적 배경으로서 관심이 집중되고 있다. 그런데 보장국가론이 갖는 의미와 효력범위에 대하여 아직까지 학자들 사이에도 많은 혼란이 제기되고 있다. 보장국가(Gewahrleistungsstaat)는 복지국가의 대안으로 영미계 국가에서 사용된 조성국가(enabling state)의 개념을 발전시킨 것인데, 공공재가 사인에 의하여 제공되도록 조성된 이후에도 국가의 공적 책임을 강조한다는 점에서 차이가 있다. 전통적으로 보장국가론은 민영화의 진행에 따른 국가의 책임단계의 변화로서 이해되어 왔다(수직적 차원). 이행책임과 결과책임 사이에서의 중간적인 책임단계로서 이해되는 보장책임은 실체적 민영화가 된 이후의 행정의 임무수행방식으로서 규제, 감시 등의 형식을 사용한다. 한편, 대부분의 학자들은 보장국가론을 국가와 사회의 협력적 임무수행을 관통하는 책임의 분배(Verantworutngsteilung)의 차원에서도 설명하고 있다(수평적 차원). 이에 따라 규제된 자율규제(regulierte Selbstregulierung), 기능민영화(funktionale Privatisierung), 공사협력방식(public-private-partership) 등의 현상들이 주로 문제되며, 이러한 책임분배의 구조를 보장하기 위하여 보장행정법을 규명하는 것이 필요해진다. 보장국가의 개념을 둘러싼 대부분의 혼동은 이러한 개념차원을 혼용하여 사용하는데 있다. 보장국가론이 사용되는 분석적 기능에 이어서 국가개혁모델로서 보장국가론을 제시하고 그에 따라 현대국가의 개혁과제를 수행하려는 정치적 기능이 등장하게 된다. 최근에 국내에 보장국가론을 소개하는 상당수의 문헌들은 보장국가론의 정치적 기능에 주목하는 것이다.
보장국가론의 논의는 민영화의 정도나 산업구조 등이 다른 한국의 상황에서 일부 독자적인 특징을 나타내고 있다. 먼저, 대부분의 기간시설 산업구조에 있어서 아직 국가가 지배하는 공기업이 시장을 사실상 독점하고 있다는 점에서 국가는 여전히 이행책임단계에 남아 있고, 다만 규범적으로 규제수단을 사용하고 있다는 점에서 변형된 보장책임을 지고 있다고 할 것이다. 더 나아가 보장책임론이 민영화의 결정 자체에 있어서 어떤 의미 있는 지침을 줄 수 있는 것인지는 아직 유보적이다. 다만, 이와 관련하여 법률유보의 문제가 주목되고 있는바, 중요사항유보설에 관련하여 다양한 논의들이 제기되고 있는 실정이다. 우리 현실에서 민영화나 책임의 분배 이후에 실제로 적절한 규제수단이나 보장책임을 위한 장치가 마련되기 위해서는 현실적인 어려움이 따르는바, 이를 극복하기 위한 다양한 방법이 검토되어야 할 것이다.
보장국가론의 논의는 보장행정의 대표적인 작용형식인 규제의 개념과 함께 구체적인 규제의 정도나 방법, 규제의 전략 등에 대한 검토로 이어진다. 현실에서 발생하는 규제의 실패를 보장국가론의 논의를 바탕으로 극복하기 위해서는 규제된 자율규제와 같은 전략적 수단을 적절히 선택하여 대응하는 것이 필요하다. 보장국가론의 논의는 그 정치적 기능을 중심으로 모든 문제를 일거에 해소하는 관념으로 사용하는 것보다는, 그 분석의 틀을 기초로 하여 각각의 제도를 실제 상황에 맞추어 개별적으로 형량하여 활용하는 지혜가 필요할 것이다.

Recently the theory of the Ensuring State(Gewahrleistungsstaat) has been introduced in korean administrative law on a large scale. But this academic tendency which had arisen from german administrative law brought misunderstandings and problems in application. The idea of this theory which evolved from the enabling state is different from this state with regard to responsibilities to guarantee that remain within the state after it enable private bodies to provide public goods and services. But the ensuring state has different dimensions and functions in contexts where the concept is applied. One dimension that laid on vertical line is related to the phage of state’s responsibilities, from the state’s performance responsibility(Erfullungsverantowortung) over the state’s ensuring responsibility (Gewahrleistungsverantwortung) to the state’s standby responsibility(Auffangverantwortung). The other dimension that is formed horizontally explains ‘shared responsibility’ as a structure making public and private actors to cooperate with each other for public interest. In addition to the analytic function of the Ensuring State, it’s politic function should be noticed, when the reform of government is carried out on the ground of this function. To confuse these two dimensions motivated by a politic function became a main reason for recent misunderstandings and vagueness.
This study tried to clarify what is the key role of the concept of the ensuring state and it’s ensuring responsibility in oder to explain the situation in korean Network-industry like railway, electronic, post etc. under the pressure of privatization. Because the market situations in this area are not the same as in Germany respectively, the structures and roles in which the state is responsible for public service and regulating the market player should be also different. It is not therefore determined by theory itself whether the market that are under the control of government should be privatized. Important matter in this point will be political consensus and the principle of statutory reservation. If privatized, following state’s regulatory obligations must operate properly and legal option for correction must be hold by government. The study also attempt to compare the concept of ‘regulation’ with that of ‘Regulierung’ in german law. Finally regulatory degree and strategy on the ground of the ensuring state in the context of korean administrative law will be attractive thema here. The pros and cons of the ensuring state should be treated carefully.

#보장국가 #조성국가 #민영화 #규제 #규제된 자율규제 #Ensuring State(Gewährleistungsstaat) #enabling state #privatization(Privatisierung) #regulation(Regulierung) #regulated selfregulation(regulierte Selbstregulierung)

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1. [학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 망규제법상 규제목적의 결합과 그 의의 ― 보장행정의 공동선실현 메커니즘 ― / 강원법학 39 : 67 ~ 101

2. [학술지(정기간행물)] - 계인국 / 2013 / 보장행정의 작용형식으로서 규제 ― 보장국가의 구상과 규제의미의 한정 ― / 공법연구 41 (4) : 155 ~ 184

3. [학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2013 / “경제에 대한 국가의 역할”과 관련하여 / 공법연구 42 (1) : 115 ~ 119

4. [학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2014 / 법률유보이론의 재조명 / 법연 43

5. [학술지(정기간행물)] - 김유환 / 2014 / 우리 민영교도소제도의 행정법적 문제 / 행정법연구 (40) : 85 ~ 106

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