비교헌법학의 기능과 방법

이부하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이부하 (영남대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제26권 제3호

발행연도: 2016.1

수록면: 85 - 107 (23page)

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비교헌법학의 개념과 관련하여, “자국과 타국의 헌법전을 기초로 하여 주로 헌법현상을 역사적ㆍ기능적 방법으로 검토하는 복수국가간 헌법의 비교연구”라 정의하고자 한다. 각국 헌법은 독자성을 가지고 있지만, 비교헌법학의 발전에 의해 각국 헌법들간의 상호 의존성, 모방, 계수의 경향이 강해지고 여러 각국 헌법간의 공통점은 더욱 커지게 되었다. 비교헌법학의 기능으로 첫째, 헌법이론의 교육이 된다. 둘째, 헌법제정ㆍ개정 및 헌법정책을 위한 근거자료가 된다. 셋째, 국가 입법을 위한 지원수단이 된다. 넷째, 헌법 해석 및 적용의 자료가 된다. 다섯째, 법의 국제적 통일에 기여하게 된다. 여섯째, 일반적 법원칙의 확정 및 형성을 돕는다. 비교헌법학의 대상과 관련하여, 형식적 헌법이 각 국가의 헌법 구조와 헌법전의 언어적 표현이 상이하기 때문에 비교 대상으로 삼기 어려운 점이 많다. 비교헌법학은 그 연구대상인 국가들에 적용되는 헌법 규범을 이해할 수 있게 한다(규범적 헌법). 또한 헌법 규범이 내용적으로 추구하는 것을 이해할 수 있게 된다(실질적 헌법). 그 국가의 헌법 규범이 법현실에서 준수되고 있는지 여부를 알 수 있게 된다(사실적 헌법). 개별 국가의 문화적ㆍ사회적 배경과 헌법 조문의 기능 등을 상호간 비교할 수 있게 된다. 비교헌법학의 방법은 다양하다. 비교헌법학의 방법으로 동시적 비교와 통시적 비교, 대칭적 비교와 비대칭적 비교, 거시비교와 미시비교 등이 있다. 그 중 ‘3단계 모델’은 시사하는 바가 크다. 헌법학의 일부로서 비교헌법학을 동태적으로 파악하는 방법인 ‘기능적 방법’이 있다. 또한 ‘역사적ㆍ시간적 비교방법’이 있다.

Es wird zwischen theoretischen und praktischen Zwecken der Verfassungsvergleichung unterschieden. Die zunächst von praktischen Zwecksetzungen freie wissenschaftliche Erkenntnis steht hier an erster Stelle. Verfassungsvergleichung wird betrieben, um die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Rechtsordnungen zu erkennen. Der wissenschaftlichen Erkenntnis dient die Verfassungsvergleichung auch insofern, als durch Kenntnis fremden Verfassungsrechts das eigene Verfassungsrecht besser verstanden wird. Bei allen größeren Gesetzesvorhaben werden bewährte Lösungen anderer Staaten zumindest zur Kenntnis genommen, nicht selten rezipiert, wenn sie sich in unser Rechtssystem einfügen lassen. Verfassungsvergleichung kann auch gute Dienste bei der Auslegung des Verfassungsrechts leisten. Verfassungsvergleichung ist in praktischer Hinsicht von Nutzen für die Verfassungstheorie. Das Verhältnis der Verfassungsvergleichung zur Verfassungstheorie lässt sich in der Weise beschreiben, dass jene dieser Hilfs- und Zubringerdienste leistet. Verfassungstheorie beschränkt sich nicht auf Kritik an der positivrechtlichen Verfassung, sondern strebt darüber hinaus auch auf eine Veränderung des status quo. In ihrer Funktion als wissenschaftliche Verfassungsrechtspolitik kann Verfassungstheorie wiederum in mehrfacher Hinsicht von Verfassungsvergleichung profitieren. Die Methoden der Verfassungsvergleichung variieren nach Zweck, Gegenstand und geographischem Umfang der geplanten Vergleichung. Die einzelnen Rechtsordnungen oder deren Institute hat historische Wurzeln, die der Rechtsvergleicher berücksichtigen muss. Wir haben Hilfsmittel für die Verfassungsvergleichung gesucht, die notwendig sind, um zu erfassen, mit welchen Rechtsstrukturen in welcher sozialen Ambiance die mit autonomen Begriffen des Verfassungsvergleichers umschriebenen Probleme in den verglichenen Rechtsordnungen gelöst werden. Es geht um die Funktion der erörterten verfassungsrechtsrechtlichen Institute im Hinblick auf das den Verfassungsvergleicher interessierende Problem.

#Verfassungsvergleichung #Funktionen von Verfassungsvergleichung #funktionale Method #geschichtliche Method #Bildung von Verfassungstheorie #Drei-Phasen-Modell

참고문헌 (40)

참고문헌 신청

신우철 / 2008 / 비교헌법사 - 대한민국 입헌주의의 연원 - / 법문사

신우철 / 2002 / 헌법과학 / 동현출판사

이부하 / 2014 / 인권보장을 위한 비교헌법론 / 법영사

김명재 / 2011 / 기본권해석과 기본권이론 / 법학논총 31(3):147~177

이부하 / 2009 / 헌법의 개념과 관습헌법 / 한양법학 (26):75~95

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