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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김대근 (한국형사정책연구원)
저널정보
안암법학회 안암법학 안암법학 제53호
발행연도
2017.1
수록면
253 - 286 (34page)

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희소성으로 인해 자원의 분배는 늘 중요한 문제로 대두되며, 이를 해결하는데 따르는 거래비용은 매우 중요한 경제학적 쟁점이다. 결국 자원의 배분이라는 (법)경제학적 기획은 한정된 자원을 어떻게 하면 거래비용을 줄이고 효율적으로 분배할 수 있는가에 대한 경제학적 문제이면서 동시에 누구에게 어떠한 형태의 권리를 부여해야 하는가와 같은 법적 문제이기도 하다. 한편 자원의 희소성이라는 경제학적 한계 상황에서 효율적 배분의 문제가 첨예하게 드러나는 영역이 바로 우리를 둘러싼 환경에서 일조와 조망의 쟁점이다. 일정한 햇빛을 받을 권리로서 일조(日照)의 권리는 실정법상 권리이고 우리 판례도 이를 법적 권리로서 인정한다. 반면 아름다운 자연적·역사적 풍물인 경관을 바라볼 수 있는 상태로서 조망(眺望)은 일조와 유사해보이지만 일조에 대한 권리와 달리 법적 권리로 인정받지 못하고 그저 주관적인 이익으로만 여겨진다. 심지어 우리 판례에 따르면 조망의 이익이 법적으로 보호를 받기 위해서는 관련 조망 이익이 특별한 가치를 갖고 있고 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성이 인정될 수 있어야 한다. 이러한 판례의 입장은 타당한 것일까? 조망 이익에 대한 법경제학적 관점에 따르면 조망 이익 또한 경제학적 한계상황에 놓인 자원이다. 특히 캘러브레시와 멜러메드가 주목한 권리의 범주화에 따르면 조망 이익은 재산권으로서의 성격이 미약한데, 통상적으로 조망에 대한 것은 당사자들이 사전적 협상을 통해 처분이 불가능하기 때문이다. 더 나아가 조망의 이익은 책임 규칙을 통해 사후적인 침해를 보호하기에도 어려움이 있다. 결국 법적으로 보호할 만한 경제적 실체와 효율성이 존재하지 않는다는 점에서 권리성을 인정하기 어려운 것이다. 다만 판례가 지적한 것처럼 일정한 요건 하에서, 특히 법경제학적으로 환원하면 조망에 대한 이익을 높이 평가할 만한 특정한 조건 하에서만 예외적으로 책임 규칙으로 보호할 수 있다. 이러한 점에서 판례의 입장은—비록 법경제학을 논증의 도구로 명시적으로 사용하지는 않았지만—설득력이 있고 타당하다고 할 수 있다.

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