신고사실의 효력과 공정증서원본불실기재죄

이강민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이강민 (대법원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제50호

발행연도: 2019.1

수록면: 299 - 329 (31page)

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공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는데, 보호법익은 특별한 신빙성이 인정되는, 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용이다. 따라서 국민의 신고를 받아 그 내용을 기재하는 공문서의 경우 그 기재내용의 진실성에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하기 위해서는 신고자에게 진실한 사실을 신고할 의무를 부과할 필요가 있고, 바로 이러한 진실신고의무를 침해한 점, 즉 진실신고의무의 위반에 의해 공정증서원본의 내용적 진실성을 위태롭게 한 점에 본죄의 본질이 있다. 공정증서원본불실기재죄의 구성요건인 ‘허위신고’, ‘불실기재’와 관련하여서는, 존재하지 아니한 사실을 존재하는 것으로 가장(통정허위표시)하거나 어떠한 사실이 존재하지만 절차나 내용에 하자가 있어 무효로 되는 경우 또는 실체관계와는 부합하지만 존재하지 아니한 사실을 신고한 경우 본죄에 해당하는가가 문제 된다. 이에 대하여 대법원의 대다수 판결은 유효 또는 무효(규범적 판단)를 기준으로 하면서도, 어떤 경우에는 신고의사의 합치 또는 (일시적이지만) 이혼의사의 존재라는 형식적인 측면(실체를 고려하지 않음)을 기준으로 판단하기도 한다. 나아가 중간생략등기 등의 경우에는 실체를 고려하여 민사실체법상의 권리관계에의 부합을 이유로 본죄의 성립을 부정한다. 그러나 본죄의 구성요건적 행위인 허위신고의 허위는 객관적 진실에 반하는 사실을 의미하고(사실설), 불실기재의 불실은 객관적 진실에 반하는 것 또는 실체와의 불합치를 말하므로(사실설과 실체설의 결합), 판례가 이를 판단함에 있어 유효·무효를 기준으로 하거나 신고의사를 기준으로 하는 것은 구성요건의 문언에 반할 뿐만 아니라 판단 기준의 일관성을 결여함으로써 범죄의 성립 여부를 불분명하게 하여 규범에 대한 예측가능성을 어렵게 하며, 행위규범으로서의 형법의 기능을 위태롭게 한다는 점에서 타당하지 않다. 한편 이에 대한 학계에서의 논의는 중간생략등기를 대상으로 논하고 있는 정도에 불과하며, 이를 해결하기 위하여 제시될 수 있는 견해들은 일면의 타당성만을 갖고 있다. 이러한 행위에 대하여 본죄의 성립을 인정할 것인가는 본죄의 구성요건인 ‘허위신고’와 ‘불실기재’ 그리고 본죄의 보호법익의 관점에서 출발하여야 한다. 본인은 ‘허위신고’의 허위는 객관적 사실과 합치하지 않음(사실적 판단)을 의미한다는 점에서는 통설과 같은 입장이나, 본죄는 공정증서원본의 내용적 진실성과 객관적 실체에 대한 사회 일반의 신뢰를 함께 보호하기 위한 구성요건이므로, ‘불실기재’의 불실은 통설과는 달리 ‘허위신고’의 허위와 같이 객관적 사실과의 불합치는 물론 ‘허위신고’와는 별개로 실체와 합치하지 않음(실체적 판단)도 포함한다고 할 것이다. 이러한 관점에서 사실설을 기초로 하면서 실체설을 보충적으로 사용하는 것이 타당하다. 결국, ⅰ) 통정허위표시나 가장행위는 신고대상 사실이 존재하지 않음에도 불구하고 존재하는 것으로 통정(가장)한 것이므로 허위신고에 해당한다. 그것의 사법적 효력이나 신고의사의 유무에 좌우되지 아니한다(해외이주목적의 일시이혼신고도 본죄를 구성). 이에 반하여 ⅱ) 절차나 내용에 하자가 있어 무효가 될지라도 신고사실 자체가 존재(발생)하였다면 허위신고가 아니다. 다만 무효가 된 이후에 신고하였다면 허위신고에 해당할 것이다. 또한 ⅲ) 절차·과정이 신고내용과 상이하더라도 실체와 부합하는 신고는 허위신고이지만 불실기재에 해당하지 않아 불능범에 불과하므로 본죄가 성립하지 아니한다.

Any person who makes a false report to a public official and has that official enter or record any false fact in the authentic deed shall be punished for the crime of untrue entry in officially authenticated original deed (Article 228 of the Criminal Act). The protected interest of the said Article is the public trust in official documents pertaining to rights, duties, or a certification of facts, which are considered to be credible. The preservation of this trust necessitates a person making a report to a public official to tell the truth. In that regard, the essence of this crime lies in the infringement of the duty to make a true report, thereby compromising the authenticity of the officially authenticated original deed. As to the meaning of “making a false report (false report)” and “having that official enter record any false fact in the authentic deed (false record),” the often disputed issue concerns whether (i) disguising the non-existent fact as existent by making a deal with a third party in advance and (ii) reporting either an existent, yet erroneous fact, or a non-existent fact, though it may conform to the substantial relationship, constitutes the crime of making untrue entry in officially authenticated original deed. Most Supreme Court decisions have been a normative judgment of determining whether the making of a report is valid or invalid, but some decisions were based on the formal aspect that does not take account of substantive matter, such as whether there was an agreement of intention or the existence of intent for divorce (though it may be temporary). Furthermore, in case of a real estate registration that omits intermediate acquirers, the Supreme Court has constantly denied the establishment of the crime in Article 228 on the grounds that it coincides with the legal relationship under substantive civil law. In my opinion, the falsity of a report is determined by whether a fact therein that goes against the objective truth (factual judgment). However, considering that the protected interest of the crime of untrue entry in officially authenticated original deed is the general public’s confidence in the credibility of the substance of the report and its objective truth, the determination on whether the accused had the public official to enter or record any false fact in the authentic deed must be based on, along with the factual judgment, substantive judgment of whether the reported fact stands contrary to the substantive truth. Adopting this standard of determination leads to the following conclusion: ⅰ) When any person who makes a report according to fictitious declaration of intention in collusion with any other party, such report constitutes a false report, as the reported facts are disguised as being existent though it is not the case; ⅱ) on the contrary, even if the declaration of intention is null and void because of procedural or content-related flaws, the reporter shall not be punished for the crime since the reported fact has actually been occurred, or, an existent fact; ⅲ) even if the procedure discords with the reported content, insofar as the report is consistent with the substantive truth, such report is a false report, but it is not considered as constituting an untrue entry, and thus, is deemed merely as an impossible crime; hence, the crime prescribed in Article 228 is not established.

#공정증서원본불실기재 #무효 #간접무형위조 #중간생략등기 #통정허위표시

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김일수 / 2018 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

김성돈 / 2018 / 형법각론 / SKKUP

박상기 / 2011 / 형법각론 / 박영사

배종대 / 2018 / 형법각론 / 홍문사

손동권 / 2013 / 새로운 형법각론 / 율곡출판사

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