법률이 형성한 법적 지위의 기본권적 보호

허완중

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허완중 (전남대학교)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제25권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 193 - 225 (33page)

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기본권은 국가의 기본법인 헌법이 실정법적으로 보장하는 실정적 효력이 있는 권리를 말한다. 법률상 권리는 헌법에서 직접은 물론 간접적으로 도출되지 않는 권리로서 법률이 보장하는 권리, 즉 법률적 효력이 있는 권리이다. 기본권과 법률상 권리를 나누는 실익은 먼저 헌법소원심판 대상은 기본권이라는 것이다. 법률상 권리는 행정소송 대상이 될 뿐이다. 그리고 법률상 권리는 기본권적 보호를 받지 못한다. 헌법이 기본권 형성이나 기본권실현적 구체화를 입법자에게 위임한다는 것이 기본권의 내용을 입법자에게 전적으로 맡긴다는 것으로 볼 수 없다. 이것은 입법자에게 일정한 지침을 내리면서 입법의무를 부과하는 것이다. 이때 입법지침은 당연히 헌법 자체에서 도출된다. 이러한 지침은 일정한 보호수준이나 보호상태를 하한으로 하면서 최대한 보호를 지향하는 충실한 보장에 관한 것이다. 구체적인 지침내용은 해당 기본권규정에서 해석을 통해서 파악되어야 한다. 따라서 입법자는 제한 없는 입법재량을 부여받는 것이 아니라 일정한 범위 안에서 결정재량이 있을 뿐이다. 기본권 제약은 보호영역과 관련하여 이해된다. 전통적 이론을 따르면 이때 보호영역은 헌법 스스로 확정한다. 정확하게 보호영역을 선존하는 것으로 이해하여 헌법을 해석하여 확정할 수 있다고 한다. 이러한 이론은 (재산권을 제외한) 자유권에 무리 없이 적용된다. 그러나 그 밖의 기본권에는 이를 적용하기 어렵다. 그 밖의 기본권에서 보호영역은 헌법상 입법위임에 따라 입법의무를 지는 입법자가 법률을 통해서 확정하여야 한다. 즉 헌법이 입법자에게 입법위임을 하면 입법자는 법률을 통해서 기본권의 보호영역을 구체화하거나 형성하거나 확대할 수 있다. 하지만 이러한 내용도 보호영역으로서 엄연히 기본권의 일부이지 법률상 권리의 내용에 불과한 것은 아니다. 즉 이러한 내용은 헌법위임규정을 타고 들어가 기본권의 내용이 된다. 다만, 이때 해당 법률은 합헌이어야 한다. 즉 위헌법률의 내용은 기본권의 내용이 될 수 없다. 기본권의 법적 유형이나 법적 성격 혹은 기본권규정의 내용에 따라 그 보호영역이 어떻게 확정되는지가 달라진다. 그러나 확정된 기본권 내용이 헌법적 보호를 받는다는 점에서는 차이가 없다. 법률이 형성한 법적 지위는 기본권 제약을 판단하는 기준이 된다. 즉 법률이 형성한 법적 지위를 건드리면 기본권 제약이 발생한다. 그러나 기본권의 보호영역을 건드리는 모든 내용이 기본권 제약이 되는 것이 아니라 법률에 형성한 법적 지위에 불리한 내용만 기본권 제약이 된다. 즉 법률의 개정이나 폐지가 수범자에게 유리하다면 기본권 제약에 해당하지 않는다. 이러한 법률의 개정이나 폐지 이후에도 기본권규정이 요구하는 최소기준을 넘어도 기본권 제약이다. 즉 법률 내용과 상관없이 기본권규정에서 도출되는 최소기준이 제약 판단 기준이 되는 것이 아니다. 수범자에게 불리한 법률의 개정이나 폐지는 기본권 제약으로서 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙에 따라서 심사된다.

Die Grundrechte haben die verfassungrechtliche Wikrung als die in der Verfassung garantierten Rechte. Die gesetzlichen Rechte sind die vom Gesetz garantierten Rechte, die weder direkt noch indirekt aus der Verfassung abgeleitet werden. Da der Gegenstand der Verfassungs- beschwerde die Grundrechte ist, sind die Grundrechte und die gesetzlichen Rechte zu unterscheiden. Und die gesetzlichen Rechte erhalten keinen grundrechtlichen Schutz. Die Tatsache, dass die Verfassung die Gestaltung oder die Verwirklichung der Grundrechte an den Gesetzgeber delegiert, kann nicht als völlige Übertragung des Inhalts der Grundrechte auf den Gesetzgeber angesehen werden. Dies dient dazu, dem Gesetzgeber mit bestimmten Richtlinien die Gesetzgebungspflichte aufzuerlegen. Zu diesem Zeitpunkt leiten sich die Richtlinien natürlich aus der Verfassung selbst ab. Diese Richtlinien beziehen sich auf ein bestimmtes Schutzniveau. Der konkrete Inhalt der Leitlinien sollte durch Auslegung in den Bestimmungen der betreffenden Grundrechte verstanden werden. Dem Gesetzgeber wird daher kein uneingeschränkter Ermessensspielraum eingeräumt, sondern nur ein gewisser Ermessensspielraum. Der Grundrechtseingriff wird in Bezug auf den Schutzbereich verstanden. Nach der traditionellen Theorie wird der Schutzbereich durch die Verfas- sung selbst bestimmt. Diese Theorien gelten für das Freiheitsrecht (aus- genommen Eigentumsrechte). Es ist jedoch schwierig, es auf andere Grund- rechte anzuwenden. Der Schutzbereich dieser Grundrechte wird durch den Gesetzgeber gesetzlich bestimmt. Dieser Inhalt gehört aber auch zu den Grundrechten als Schutzbereich und ist nicht nur der Inhalt der gesetzlichen Rechte. Der Inhalt des Verfassungswidrigen Gesetzes kann jedoch nicht der Inhalt der Grundrechte sein. Wie der Schutzbereich bestimmt wird, hängt von der Art der Grund- rechte ab. Es besteht jedoch kein Unterschied darin, dass der bestimmite Inhalt des Grundrechts verfassungsrechtliche Schutz erhält. Die einfach- gesetzlich konstitutuierten Rechtspositionen ist das Kriterium dafür, ob es sich um Grundrechtseingriff handelt. Das heißt, der Eingriff der einfach- gesetzlich konstitutuierten Rechtspositionen führt zum Grundrechtseingriff. Die Legitimation dieses Eingriffs sollte auch nach dem in Art. 37 Abs. 2 KV bestimmten Übermassverbot geprüft werden.

#기본권 #보호영역 #법률존속보호 #법률적용보호 #기본권적 보호 #기본권 제약

참고문헌 (16)

참고문헌 신청

강태수 / 1997 / 한국에서의 기본권이론의 형성과 발전(정천허영박사화갑기념논문집) / 박영사 :102~144

김하열 / 2018 / 헌법강의 / 박영사

김해원 / 2009 / 기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구 / 헌법학연구 15(3):279~320

이장희 / 2015 / 기본권의 개념 및 인정기준과 법률적 권리의 관계 / 헌법재판소 헌법재판연구원

이종수 / 2002 / 기본권의 보장과 제도적 보장의 준별론에 관한 비판적 보론 / 헌법실무연구 3:181~200

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