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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
성낙현 (영남대학교 법학전문대학원)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제22권 제3호
발행연도
2020.1
수록면
83 - 108 (26page)

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우리 형법의 상해동시범 특례규정과 마찬가지로 독일형법 제231조의 싸움가담죄 규정도 헌법정신과 책임원칙에 위배될 수 있다는 합리적 의심에서 자유롭지 못했을 뿐 아니라 실무적 의미나 일반예방의 효과에 대한 신뢰성 결여 등으로 존폐의 기로에까지 몰렸음에도 독일의 입법자는 이를 폐지하는 대신 개선하여 유지하는 방향을 선택했다는 점이 우리에게 주는 의미가 크다고 할 수 있다. 3명 이상이 어지러이 폭력을 주고받는 상황에는 보통의 폭행이나 상해 혹은 살인행위와는 구별되는 고유의 위험이 존재한다. 즉 생명이나 신체에 관련한 중대한 법익침해의 범위와 정도를 가담자 스스로가 제어하기 어렵다는 점에서 위험의 특수성이 존재하므로 이러한 싸움에의 가담 자체가 통제되어야 할 필요성이 있다. 이러한 현실을 고려하여 독일형법은 이를 존치한 것으로 볼 수 있다. 그런데 이러한 상황에서 결과는 발생되더라도 그 원인을 밝히기 어려운 경우가 허다한데, 그 원인을 알 수 없으므로 일반적 법리에 따라 가담자 모두를 미수범으로 처리한다는 것은 법리적으로나 형사정책의 관점에서 볼 때 합리적이지 못하다. 반대로 가담자 중 누군가가 결과를 발생시켰기 때문에 처벌이 되어야 하는데 그 원인된 행위를 한 자를 찾을 수 없으니 가담한 모두를 원인제공자로 처벌한다는 사고 역시 매우 단순하고 투박하다. 우리 형법 제263조 상해동시범 규정을 둘러싼 다양한 시각에서의 비판과 우려에서 벗어나 본 규정의 본래의 취지를 합리적으로 달성하려면 가벌성의 근거를 결과야기가 아닌 집단적 폭력행위에의 가담에 두어야 한다. 즉 범죄의 성격을 결과야기에 따른 결과범이 아니라 그 결과가 발생한 싸움에의 가담죄라는 추상적 위험범으로 전환해야 한다. 이로써 다수인의 폭력이 어지러이 얽히는 위험원에 가담하는 행위 자체가 통제될 수 있다. 여기서 중한 결과는 행위자가 가담한 싸움이 법에 의해 회피되어야 할 위험원이었다는 데 대한 간접증거의 기능을 하는 것으로 족하다. 이러한 결과발생을 객관적 구성요건표지로 정하지 않고 가벌성의 객관적 요건으로 설정한다면 결과에 대한 원인된 행위를 입증할 필요가 없어지게 되므로 입증곤란의 문제가 해결된다. 그리고 그 결과에는 살인도 포함되어야 한다. 법익보호의 관점에서 보면 상해보다 중한 결과인 살인이 배제되어야 할 이유가 없기 때문이다.
#상해동시범 #싸움가담죄 #거증책임 #증거제출책임 #추상적 위험범

목차

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참고문헌 (26)

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김성룡 / 2008 / 상해죄의 동시범의 대안으로서 ‘싸움에 참가한 죄’의 도입 필요성 / 형사정책 20(2):101~122 dbpia 김신규 / 2004 / 상해의 동시범 특례규정에 대한 검토 / 형사법연구 (22):642 google schola 배종대 / 2018 / 형법각론 / 홍문사 google schola 정승환 / 2013 / 신형사소송법 제5판 / 홍문사 google schola 신동운 / 2020 / 형사소송법 / 법문사 google schola

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