성직자의 업무행위와 형법 제20조의 정당화사유

안원하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안원하 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第56卷第4號(通卷第86號)

발행연도: 2015.11

수록면: 83 - 103 (21page)

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형법 제20조는 (1) 법령에 의한 행위, (2) 업무로 인한 행위, (3) 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이 규정이 정당화사유를 정하고 있다는데 의견이 일치하고 있다. 그러나 이 규정이 꼭 필요한 것이지는 의문이다.

먼저, 법령에 의한 행위는 정당화된다는 규정은 무의미하다. 그런 규정이 없어도 법령이 허용하는 행위는 정당화되기 때문이다. 둘째, 업무로 인한 행위가 정당화 된다고 하지만, 세상의 모든 업무로 인한 행위가 정당화된다는 말은 결코 아니다. 문헌에서 업무로 인한 행위로서 정당화되는 사례로 거론되는 것은 네 가지 사례뿐이다. 이런 극소수의 사례를 위해 별도의 정당화사유를 정해야하는지 의문이고, 거론되는 극소수의 사례조차 형법 제20조 없이도 합리적으로 해결할 수 있는 사례들이다. 마지막으로, 사회상규에 위배되지 않는 행위는 정당화된다는 규정은, 사회상규라는 불명확한 개념을 어떻게 해석해야 하는지는 별론으로 하더라도, 대한민국의 법질서 전체를 다 살펴보아도 허용하는 규범을 찾지 못했지만 그래도 정당화하는 것이 합당한 그런 사례를 상정할 수 있을지 의문이다.

업무로 인한 행위로서 정당화 된다는 사례 중에서 특히 성직자의 업무행위는 국가보안법 제10조의 불고지죄와 관련해서만 거론된다. 그래서 국가보안법 자체가 폐지되거나 국가보안법 제10조를 삭제할 경우, 또는 성직자는 벌하지 않는 것으로 국가보안법 제10조 단서를 개정하면 형법 제20조를 사용할 일이 원천적으로 사라진다. 국가보안법이 지금의 조문을 유지하더라도, 성직자의 업무행위가 국가보안법 제10조의 구성요건에 해당하면 성직자의 증언거부권을 규정한 형사소송법 제149조에 의해 정당화된다. 따라서 이 사례에서 형법 제20조가 할 일은 없다.

§20 des koreanischen StGB (kStGB) schreibt vor, dass eine Handlung gemäß Gesetze und Verordnungen, Diensthandlungen oder eine der allgemeine Norm der Gesellschaft entsprechende Handlung wird nicht bestraft. Diese Vorschrift wird einvernehmlich als ein Rechtfertigungsgrund verstanden. Wir bezweifeln jedoch, dass man diese Vorschrift braucht.

Erstens, Die Vorschrift, dass eine Handlung gemäß Gesetze und Verordnungen gerechtfertigt wird, ist sinnlos. Denn ohne solch eine Vorschrift wird die Handlung gerechtfertigt, die ein Gesetz oder eine Verordnugen erlaubt. Zweitens, eine Diensthandlung soll zwar gerechtfertigt werden. Dies bedeutet jedoch keineswegs, dass alle Dienshandlungen in der Welt gerechtfertigt werden. Lediglich 4 Fallgruppen werden in der Literatur als Diensthandlungen erwähnt, die gerechtigt werden sollten. Fraglich ist, ob man einen Rechtfertigungsgrund extra für diese kleine Anzahl der Fallgruppen bereit machen sollte. Ferner können diese Fallgruppen ohne §20 kStGB vernünftig gelöst werden. Schließlich, der Anwendungsfall der Vorschrift, dass eine der allgemeine Norm der Gesellschaft entsprechende Handlung gerechtfertigt wird, sollte kaum denkbar sein, unabhängig davon, wie man den dubiosen Begriff der allgemeinen Norm auslegen soll. Denn solch ein Fall, wo man einen Rechtfertigungsgrund für ihn nicht findig machen kann, obwohl man ihn in der ganzen Rechtsordnung durchgesucht hat, wird nicht gerechtfertigt.

Die Diensthandlung des Geistlichen als Anwendungsfall des §20 kStGB wird lediglich in bezug auf §10 des Nationalsicherheitsgesgetzes (Nichtanzeige der Straftaten) erwähnt. Deswegen wird die Anwendung §20 kStGB dann unnötig, wenn das Nationalsicherheitsgesgetz oder dessen §10 abgeschafft wird oder sich §10 des Nationalsicherheitsgesgetzes geändert wird, so dass ein Geistlicher nicht verpflichtet ist anzuzeigen. Auch unter der jetzigen Gesetzeslage wird die Nichtanzeige der Straftaten, die ein Geistliche begeht, durch §149 der koreanischen StPO gerechtfertigt, der das Zeugnisverweigerungsrecht vorschreibt.

#정당행위 #업무로 인한 행위 #국가보안법 #불고지죄 #증언거부권 #성직자 #Rechtmäßige Handlung (§20 kStGB) #Diensthandlung #Nationalsicherheitsgesgetz der Republik Korea #Nichtanzeige von Straftaten #Zeugnisverweigerungsrecht #Geistliche

참고문헌 (39)

참고문헌 신청

[단행본] - 법무부 / 2008 / 독일형법

[단행본] - 법무부 / 2007 / 일본형법

[학술지(정기간행물)] - / 2004 / 국가보안법 논쟁에 대한 전국 형사법 전공교수의 입장 / 형사법연구 22 : 413 ~ 414

[단행본] - 김용철 / 2010 / 삼성을 생각한다

[단행본] - 김일수 / 2007 / 새로쓴 형법총론

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