사인이 수집한 증거의 증거능력에 대한 판례의 판단구조

김상오

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상오 (서울대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제32권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 207 - 241 (35page)

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사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 비교형량에 따라 증거능력을 판단한다는 판례의 해석론은 완전히 잘못되었다. 판례가 처음 비교형량의 법리를 제시한 사건에서 문제된 증거는 위법하게 수집된 것이 아니기 때문이다. 이러한 문제의식으로부터 출발하여 이 글에서는 판례의 판단구조를 명확하게 분석하기 위한 도구로 증거수집과 증거사용의 구분으로부터 도출되는 두 증거배제의 원리, 즉 “종속적 증거사용금지(unselbstandiges Beweisverwertungsverbot)”와 “독립적 증거사용금지(selbstandiges Beweisverwertungsverbot)”를 제시한다. 종속적 증거사용금지에서는 위법한 증거수집을 이유로 증거능력이 부인되며, 독립적 증거사용금지에서는 증거수집의 적법성과 무관하게 헌법 등을 근거로 증거능력이 부인된다. 양자는 근본적인 논거, 증거동의의 취급, 비교형량요소가 다르다. 이상의 개념을 바탕으로 우리 판례의 판단구조를 분석한 결과, 판례는 최초 판결에서 독립적 증거사용금지의 법리를 제시하였는데, 이후 학계와 실무의 오해로 인하여 종속적 증거사용금지로 오용되었고, 결국에는 모순되는 법리가 등장하였음을 알 수 있었다. 나는 이러한 분석을 바탕으로 학계와 실무가 어떻게 나아가야 하는지 제시하였다. 실무는 모순된 법리를 해결해야 한다. 지금까지 운용해왔던 것처럼 종속적 증거사용금지로 법리를 정리할 수도 있고, 본래 의미대로 독립적 증거사용금지를 부활시킬 수도 있다. 학계에서는 더 이상 판례의 법리를 ‘사인이 위법하게 수집한 증거’라는 표제 하에서 다루지 말고, ‘헌법에 기초한 증거배제법칙’ 하에서 논의하여야 한다.

It is greatly misleading, contrary to the dominant understanding of the Precedents, to conclude that the Supreme Court employs the balancing test to determine the admissibility of evidence illegally obtained by private individuals. This is because the evidence at issue in the very first case in which the Supreme Court introduced the balancing test, was indeed not illegally obtained. This article, based on the distinction between the obtainment and the use of evidence, suggests two Rules of evidentiary exclusion in order to analyze those Precedents. “The Dependent Rule of Evidentiary Exclusion(unselbstandiges Beweisverwertungsverbot)” excludes evidence based on the illegality of obtainment, whereas “the Independent Rule of Evidentiary Exclusion(selbstandiges Beweisverwertungsverbot)” does so based on the Constitution, regardless of how it was collected. These two Rules differ in their fundamental rationales, the way they accept the evidentiary consent from the Defendant, and the factors that should be selected for the balancing test. Analyzing the Precedents with the two aforementioned Rules, it is confirmed that (a) the Supreme Court introduced the Independent Rule, but (b) its true meaning and the usage was misunderstood, confused with those of the Dependent Rule, by scholars and legal practitioners, and finally (c) a self-contradictory legal principle was established as a result. In conclusion, I suggest how jurisprudence and legal practice could progress. The legal practice should resolve the current contradiction, by either using the Dependent Rule as it has been doing so far, or using the Independent Rule, this time in its accurate meaning. Jurisprudence should no longer place the relevant Precedents under the title of ‘Evidence Illegally Obtained by Private Individuals’, but rather discuss them under ‘The Rule of Evidentiary Exclusion Based on Constitution’.

#사인수집증거 #사인의 위법수집증거 #위법수집증거배제법칙 #독립적 증거사용금지 #종속적 증거사용금지 #비교형량 #인격권

참고문헌 (50)

참고문헌 신청

국회도서관 / 2016 / 독일연방공화국 기본법

노명선 / 2017 / 형사소송법 / 성균관대학교 출판부

노태악 / 2017 / 형사소송법(Ⅲ) / 한국사법행정학회

홍영기 / 2018 / 형사소송법 / 홍문사

법무부 / 2012 / 독일 형사소송법

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