生命과 醫療 그리고 刑事法的 爭點 - 생명의 시작과 마지막 단계를 중심으로 -

이규호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이규호 (유원대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第20卷第4號(通卷第80號)

발행연도: 2020.12

수록면: 265 - 281 (17page)

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인공수정을 통한 불임부부의 생명 탄생과 최신의료기기의 발달을 통한 불치병의 치유, 뇌사자의 장기이식 등을 보면 생명공학과 의료기술의 발전이 사람들의 삶을 풍요롭게 하나, 아직도 장기매매까지 이루어지고 있는 현실을 볼 때 의료기술의 발전이 낳은 어두운 측면 또한 현존하는 것이 사실이다. 이 양 측면을 공존하게 하는 생명공학과 의료기술의 발전은 철학적 시각에서 보면 생명이란 무엇이며 죽음이란 무엇인가라는 근본적인 질의를 넘어 과연 인간의 생명 보호를 위한 법의 개입범위는 어느 정도까지라고 보아야 하는지 문제가 아닐 수 없다.
따라서 본고는 생명공학과 의료기술 발전에 따른 형사법적 쟁점을 생명의 시작(배아와 태아보호문제)과 마지막 단계(장기이식과 존엄사)로 나누어 고찰한 바 정리하면 다음과 같다.
첫째, 생명윤리법은 인간개체복제(reproductive cloning)를 전면금지하며 임신 이외 목적의 배아생성까지도 원칙적으로 금지하고 위반하는 경우 형벌을 부과하고 있는데, 이는 배아보호에 형법적인 보호법익이 있기 때문이고, 그 보호법익이 구체적으로 무엇인지에 대해서는 배아를 생명권의 주체로 보아 배아의 생명권이 형법상 보호법익이 된다는 것이다. 憲法 차원에서는, 언제부터 배아의 생명권을 기본권의 주체로 인정할 것인지에 관해 착상 전 초기배아도 원시선 출현전후를 불문하고 수정 시부터 인간의 잠재성을 지닌 개체로 보아 인간의 생명권이 인정된다고 보며(수정시설), 형법상의 낙태죄, 영아살해죄, 살인죄가 인간생명의 발달단계에 따라 보호수준을 다르게 하는 것은 생명권은 생명의 발달단계에 따라 그 보호를 단계적으로 다르게 할 가능성을 (법적 차원에서) 인정하기 때문인 것이다.
둘째, 낙태논쟁의 핵심은 태아의 생명권과 임부의 자기결정권(행복추구권)에 있다. 낙태를 처벌하자는 근본은 문란한 성생활의 결과라는 관념에 기인하는 면이 있으나 경제적 사회인식, 가족계획, 남아선호 등 다양한 문제와 연관되므로 찬반양론의 일방에 치우치기보다는 입법적으로 그 절충안을 찾아야 할 것이다.
셋째, 장기이식법은 맥박종지설에 의거 사망을 인정하지만 뇌사상태로부터 장기이식 의료가 가능하도록 해주기 위하여, 살아있는 자 · 뇌사자 · 사망한 자로 구분하고 필요한 한도 내에서 예외적으로 뇌사를 사망으로 인정하고 있다. 뇌사는 생에 회귀불능점(point of no return)이 되는 시기를 경계로 통상의 생명과 다른 생명체가 되므로 본인의 자기결정권에 의한 생명포기를 인정하더라도 괜찮다고 볼 수 있어서 형법적 보호의 후퇴도 가능하나, 그렇다고 하여 뇌사자가 사망한 자에 속하는 것은 아니기 때문에 헌법과 형법 정신에서 볼 때 타인으로부터의 침해에 대해서는 통상의 생명과 같은 형법적 보호가 이루어져야 하기에 형법적 보호의 후퇴 역시 헌법과 형법의 사명감을 침해하지 않는 범위 내에서 우월한 가치가 있어야 할 것이다. 따라서 장기이식법은 장기이식이 전제되는 경우에만 뇌사를 죽음으로 간주한다.
넷째, 연명의료결정법이 2016년 2월 제정, 2017년 8월부터 시행되고 있고 소극적 안락사에 대해 우리 형법학계는 환자의식이 명료해서 치료중단을 요청한 경우 환자의 가지결정권을 존중하고 의료인의 치료의무가 소멸한다고 보아 살인죄가 되지 않는다고 본다. 소극적 안락사는 촉탁 승낙살인죄의 구성요건에 해당하지만 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 있지만 환자의 생명유지의무를 부담하고 있는 의사에게는 부작위범의 문제가 될 수 있다. 그러나 환자의 명시적인 의사 또는 불가역적 의식상실이 있는 경우에는 의사의 생명유지의무가 소멸되어 의사의 치료 중단행위는 부작위범이 되지 않는다. 지속적인 식물인간상태에 있는 환자와 같이 치료중단 의사표시가 불가능한 경우에도 생전유언이나 사전지시 등으로 환자의사를 추정할 수 있는 경우라면 소극적 안락사는 허용된다고 본다.

The birth of infertile couples through artificial insemination, healing incurable diseases through the development of the latest medical devices, and the development of brain-dead patients show that the development of biotechnology and medical technology enrich people’s lives, but the reality is that the development of medical technology also exists in light of the fact that even organ sales are still taking place. The development of biotechnology and medical technology, which coexist these two aspects, goes beyond the fundamental question of what life is and what death is from a philosophical point of view, and to what extent should the scope of the law’s intervention in the protection of human life be considered?
Therefore, this paper divides the criminal and legal issues of the development of biotechnology and medical technology into the beginning and final stages of life, and examines the issues of embryo protection and fetal protection in the former, and the problems of organ transplantation and death of dignity in the latter are as follows.
First, the Bioethics Act prohibits the reproduction of human bodies and even the creation of embryos for purposes other than pregnancy is prohibited in principle and penalized if they violate the law. This is because there is a criminal protection law for embryo protection, and the prevailing theory is that the right to life of an embryo becomes a protection law under criminal law, considering the embryo as the subject of the right to life. At the legal level, it is reasonable to assume that human rights to life are recognized as objects with human potential from the time of modification, regardless of the appearance of primitive lines, as to when the embryo’s right to life will be recognized as the subject of basic rights. The fact that abortion, infanticide, and murder in criminal law change the level of protection according to the stage of development of human life is due to the legal recognition of the possibility that unlike human dignity and value, the right to life will gradually change its protection according to the stage of development of life.
Second, the core of the abortion debate lies in the birth of the fetus and the pregnant woman’s right to self-determination. Although the foundation of punishing abortion is based on the notion that it is the result of promiscuous sex life, various issues such as economic social awareness, family planning, and preference for men are related, so the government should find a compromise in legislation rather than being biased toward one side of pros and cons.
Third, the organ transplantation method recognizes death based on pulse theory, but in order to enable organ transplantation from brain death, the brain death, and death are classified as living, brain death, and death, and exceptionally admitted brain death as death within the necessary limits. Since brain death is a life that is different from ordinary life on the boundary of the point of no return in life, it can be considered okay to give up life by one’s own right to self-determination, so criminal protection can be retracted, but it does not belong to the deceased, so in the spirit of the Constitution and the criminal law, it should be protected in the same way as ordinary life. Thus, organ transplantation considers brain death to be death only if organ transplantation is premised.
Fourth, the Life-Living Medical Decision Act was enacted in February 2016 and has been in effect since August 2017, and for passive euthanasia, the Korean criminal community believes that if a patient’s consciousness is clear and requests for suspension of treatment, it is not a murder charge because it respects the patient’s right to make a decision and the medical personnel’s medical obligation expires. Passive euthanasia constitutes a component of committed murder, but it can be seen as a carved out of illegality as an act that does not violate other social norms, but it can be a problem of misdemeanor for a doctor who is responsible for maintaining the life of a patient. However, in the event of explicit or irreversible loss of consciousness of the patient, the doctor’s duty to maintain life is extinguished and the doctor’s discontinuation of treatment is not a crime. Even if it is impossible to express intention to discontinue treatment, such as a patient in a persistent vegetative state, passive euthanasia is allowed if the patient’s doctor can be estimated through a life-long will or prior instructions.

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참고문헌 (21)

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강명구 / 2012 / 사전지시에 의한 연명치료의 중단에 관한 연구 / 원광법학 28(4):111~149

김경화 / 2002 / 의료행위의 형법적 한계

김동식 / 2014 / 피임과 낙태정책에 대한 쟁점과 과제

김상욱 / 2015 / 낙태에 대한 태도와 종교: 한국, 일본, 미국, 필리핀 국제비교분석 / 조사연구 16(4):115~146

김수갑 / 2009 / 인간배아복제의 허용여부에 관한 법적 쟁점과 과제 / 법학연구 20(1):1~33

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결

[1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.
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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결

[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.
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