엘리엇·한국정부 간 투자중재에 관한 연구: TRS거래관련 쟁점을 중심으로

김희준

doi:10.24886/BLR.2020.9.34.3.233

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김희준 (서강대학교)

저널정보: 한국기업법학회 기업법연구 企業法硏究第34卷第3號 (通卷第82號)

발행연도: 2020.9

수록면: 233 - 258 (26page)

DOI: 10.24886/BLR.2020.9.34.3.233

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한국정부를 상대로 하는 ISD가 연이어 제기되고 있다. 엘리엇 ISD의 청구경위인 삼성물산과 제일모직간의 합병에 국내적인 관심을 넘어 세계적인 이목이 집중되어 있는 상황이다. 엘리엇 ISD와 관련해서는 여러 쟁점들이 검토되어야 할 것이나, 본 연구에서는 특별히 엘리엇이 삼성물산의 지분을 취득하며 체결한 총수익스왑(TRS) 계약에 주목하였다. 엘리엇의 TRS 거래를 분석한 후, “엘리엇 투자가 위법하거나 국제법상 일반원칙인 신의성실의 원칙에 반하여 이루어졌음을 근거로 한미FTA상의 보호를 부인할 수 있다”는 대응논리의 개발가능성을 검토하고자 하였다. TRS 거래가 국제법상 투자에 해당하는지에 대하여 확립된 판례나 학설은 아직 존재하지 않는 것으로 보인다. 엘리엇이 한국정부를 상대로 제기한 ISD를 계기로 이러한 논의가 처음으로 이루어지고 있는 중이다. 본 연구에서는 크게 두 가지를 다루게 된다. 첫째, 합법적인 투자만이 보호의 대상이라는 것은 국제투자중재분야에서 확립된 사실로 만일 엘리엇이 한국의 실정법을 위반했다면, 엘리엇 투자거래의 위법성으로 인해 투자적격이 원천적으로 부인될 가능성이 존재한다. 둘째, 엘리엇 TRS 거래는 기간요건과 영역요건을 충족시키지 못하며 투자의 고유한 특징 역시 부재하다는 특성을 지니고 있다. 이를 이유로 신의칙에 따른 투자가 아니어서 실체적 보호규정을 적용할 수 없다는 논리의 전개가 가능할 것으로 보이는 바, 이에 대하여 살펴보았다. 본 연구의 결과물이 한국정부를 상대로 하는 ISD가 연이어 제기되고 있는 현 시점에서 한국정부의 방어논리를 전개하는 데에 일조할 수 있기를 기대한다.

ISD against the Korean government has been raised one after another. Global attention is being focused on the merger between Samsung C&T and Cheil Industries, which is Elliott ISD’s claim. Several issues should be reviewed in relation to the Elliott ISD, this study specifically focused on the Total Return Swap (TRS) contract signed by Elliott while acquiring a stake in Samsung C&T. The purpose of this study is to develop a response logic that can deny protection under the KOREA-US FTA based on the fact that Elliott’s investment is illegal or contrary to the principle of good faith, which is a general principle under international law. As the use of the TRS contract has recently increased in Korea, there seems to be no established precedent or theory on whether it is an investment under international law. This discussion was the first to take place with the ISD that Elliott raised against the Korean government. This study deals with two main things. First, it has been established in the field of international investment arbitration that only legitimate investment is the object of protection. If Elliott violates the actual laws of Korea, there is a possibility that the eligibility for investment will be fundamentally denied due to the illegality of the Elliott investment transaction. This was reviewed. Second, the Elliott TRS transaction does not meet the term and territorial requirements, and has the characteristic that the inherent characteristics of investment are also absent. For this reason, it seems that it is possible to develop the logic that the substantive protection regulations cannot be applied because the investment is not in accordance with the new rules of conduct. It is hoped that the results of this study will contribute to the development of the Korean government’s defense logic at the present time when the ISD against the Korean government is raised one after another.

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참고문헌 (49)

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권재열 / 2015 / 삼성물산 대 엘리엇 결정 -주요쟁점의 재검토- / 상사판례연구 28(4):3~54

김정호 / 2016 / 삼성물산과 제일모직간 합병의 회고 / 상사판례연구 29(3):297~356

김현주 / 2015 / 조약 관계에서의 신의성실원칙 – 조약해석을 중심으로 - / 법학연구 25(2):1~20

김화진 / 2015 / 삼성물산과 제일모직의 합병 - 대상결정: 서울고등법원 2015.7.16.자 2015라20485(총회소집통지 및 결의금지등 가처분) 및 2015라20503(주식처분금지가처분) 결정- / 선진상사법률연구 (72):179~196

김희준 / 2018 / TRS 거래에 관한 법적 연구 - 유형화를 통한 규제방안 마련을 중심으로 - / 상사판례연구 31(3):331~374

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서울고등법원 2015. 7. 16.자 2015라20485 결정

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