법적 표현주의와 표현적 해악의 본성

손제연

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손제연 (서울대학교)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제22권 제2호

발행연도: 2019.8

수록면: 79 - 124 (46page)

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본고는 법적 표현주의를 크게 (1) 법이 사회와 구성원의 행동 변화에 끼치는 인과적 영향을 종래보다 확장하여 보고자 하는 일련의 경향과, (2) 법의 의미정합적 체계로서의 속성에 주목하면서 이 속성이 정당한 법에 대한 규범적 근거를 제공한다고 주장하는 견해의 두 종류로 분류한다. 이 중 본고에서 보다 주목하고자 하는 주장은, 법적 표현주의가 규범으로서의 법의 본성에 대한 우리의 이해를 확장시키고 법의 구체적 내용을 인식하는 전통적 관점을 근본적으로 변화시키고 있다고 주장하는 보다 규범적인 두 번째 논제이다. 이 논제는 법에 있어서의 표현적 해악을 종전의 인과적 해악에 대하여 비환원적이고 독립적인 것으로 구성한다.
법의 표현적 성격은 법적 진술의 구체적 의미를 파악하는 과정에서 분명히 드러난다. 법적 진술의 의미는 해당 진술을 자신의 법체계의 일부로 승인하는 수용자의 내적 수용행위를 관찰함으로써 파악되어야 한다. 이 행위를 관찰하여 보면 수용자는 법적 진술을 자신의 인간다운 삶과 중대하게 관련되어 있는 가치체계와 연관시키고, 파편화된 진술의 묶음이 아니라 정합적인 의미체계로서 법제도를 수용하고 있다는 사실을 알 수 있다.
본고는 법의 표현적 해악이 비환원적으로 정의되어야 한다는 데버러 헬먼의 논제를 수용하면서, 다만 비환원적 해악은 사회적 의미나 입법자 집단의 그른 정신상태와 관련되어 있는 것이 아니라, 법체계가 전제하는 의미체계의 정합성과 관련되어 있다고 주장한다. 기존의 비표현적 관심이 사안들에 법을 적용함으로써 얻어지는 결과적 이익에 관심을 두었다면, 법적 표현주의가 기울이는 관심은 법의 의미체계의 정합성을 유지함으로써 얻어지는 이익과 관련되어 있다. 이러한 정합성이 침해될 때, 표현적 해악이 발생하며, 법적 진술의 의미 정합성을 유지하는 것이 특별히 중요한 까닭은 이것이 공동체에서 해당 법체계를 그 사회의 법으로 만드는 구성원들의 법수용 태도의 전제가 되기 때문이다.

#법적 표현주의(Legal Expressivism) #법적 진술과 그 의미(legal statements and their meanings) #표현적 해악(expressive harm) #법적 정당성(legitimacy)

참고문헌 (33)

참고문헌 신청

고틀로프 프레게 / 2017 / 뜻과 지시체에 관하여 / 전기가오리

데버러 헬먼 / 2008 / 차별이란 무엇인가 / 서해문집

로널드 드워킨 / 2015 / 정의론 / 민음사

제러미 월드론 / 2017 / 혐오표현, 자유는 어떻게 해악이 되는가? / 도서출판 이후

허버트 하트 / 2001 / 법의 개념 / 아카넷

이 논문과 연관된 판례 (4)

헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部

가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95헌가5 전원재판부

가. 특조법 제7조 제5항은 검사의 청구에 의하여 법원으로 하여금 처음부터 의무적으로 궐석재판을 행하도록 하고 있으며, 재판의 연기도 전혀 허용하지 않고 있어, 중형에 해당하는 사건에 대하여 피고인의 방어권이 일절 행사될 수 없는 상태에서 재판이 진행되도록 규정한 것이므로 그 입법목적의 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어서 피고인의 공
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헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정

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