중립성은 법적 원칙으로 옹호될 수 있는가 -심사기준 및 논증대화적 해명-

이민열; 이석민

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저자정보: 이민열 이석민

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제19권 제1호

발행연도: 2016.4

수록면: 171 - 202 (32page)

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중립원칙은, 자원과 삶의 기회를 다르게 배분하는 국가 행위나 국가의 행위에 준하는 행위가 정당성을 가지기 위한 필요조건이다. 차별금지로서 중립원칙은, 삶에 대한 포괄적 선관(善觀)에 대한 우열 판단에 기초해 구성원들을 차별하는 것을 금지한다. 공유된 근거로서 중립 원칙은, 구성원들이 공유한다고 기대할 수 없는 근거에 의거한 국가 권력의 행사를 배제한다. 중립원칙에 대해서는 다음과 같은 비판이 제기된 바 있다. 첫째, 구성원들의 선관은 미리 주어진 것이 아니라 사회적으로 형성되는 것이므로, 국가는 탁월한 삶을 촉진시킬 권한을 갖는 것이 필요하다. 둘째, 합당한 의견 불일치는 포괄적 교설뿐만아니라 정치적 원칙에 대해서도 발생하고, 포괄적 교설의 차원에서 답을 내지않으면 정치적 문제들은 해결될 수 없다. 이러한 비판에도 불구하고 중립원칙은 필요하다. 우선, 좋은 삶에 대한 진지한 상호작용을 위해서는 선관을 반성할 궁극적 결정권을 개인이 동등하게 보유해야 하기 때문이다. 또한, 구성원의 평등하고 자유로운 지위 및 공존과 협동이라는 과제와 양립가능한 신조와, 그 것을 훼손하는 신조는, 구별 가능하기 때문이다. 중립원칙은 법 원칙으로 수용될 수 있다. 그 근거는, 인간으로서 존엄과 가치를 갖는 국민의 동등한 행복 추구권을 규정한 헌법 제10조 및 헌법 제11조제1항을 함께 해석하는 데서 나온다. 이러한 헌법규정에서 독자적인 법원칙으로 도출된 중립원칙은, ‘이익’에 대한 비중립적 규정을 통해 평등 원칙을 잘못적용하는 것을 방지하는 역할을 한다. 중립원칙 심사는 다음과 같은 세 단계로 진행된다. 첫째, 어떤 행위가 국가의 행위이거나 국가 행위에 준하는 행위라는 점을 논증한다. 둘째, 어떤 국가 행위가 목적으로 삼는 이익이 구성원에게 공유되지 않는 신조에 의해 규정되었다는 이의가 제기되는지를 살펴본다. 셋째, 그 이의가 ① 다른 구성원의 자유롭고 평등한 지위, ② 공존과 협동이라는 과제, ③ 논증대화에 필요한 추론의 규칙과 이로부터 얻어진 공적 지식 중어느 하나를 부인하는 부당한 이의인지를 검토한다. 만일 이의가 타당하다면, 즉 위 세 가지를 부인하지 않는 이의라면, 그 국가 행위는 중립 원칙을 위배한 것이다. 중립성 원칙을 법적 원칙으로 이렇게 해명한 본 연구의 성과는, 헌법제5조 제2항(국군 관련), 제7조 제2항(공무원 관련), 제31조 제4항(교육 관련), 제11조와 제20조의 연결 해석(종교 관련) 등의 헌법 조항뿐 아니라 개별 법영역에서 명시적·묵시적 중립 원칙 규정의 해석에서 통일적이고 체계적인 기반으로 활용될 수 있을 것으로 기대된다.

Neutrality principle is a necessary condition of legitimacy for state action which distribute resources and opportunities in life. Neutrality principle as non-discrimination prohibits discriminating citizens based on a value judgement of various comprehensive doctrines. Neutrality principle as shared reasons precludes the exercise of state power based on the grounds that cannot be expected to be shared by all citizens. This principle has been criticized mainly in two respects. First, since citizens`` comprehensive doctrines are not given in prior to social interactions but formed through social interaction, state should have power to facilitate and induce excellence in life of citizens. Second, reasonable disagreement can arise not only among different comprehensive doctrines but also among different views of political principle, and there are many political problem which cannot be resolved unless the answer to the questions concerning comprehensive doctrines is given. Nevertheless neutrality principle is still required. On the one hand, to achieve genuine interaction concerning good life, an ultimate decision right to reflect on conceptions of good should be possessed equally by individuals. On the other hand, one can distinguish some doctrines which are compatible with free and equal status of citizens and the task of coexistence and cooperation, from other doctrines which deny or undermine those status and task. Basis to accommodate these discussion about neutrality principle to legal principle can be found in the interpretation of Article 11 paragraph 1. with Article 10 of the Constitution of Korea(R.O.K.). An independent legal principle of neutrality which is interpreted out of these clauses plays role to prevent misapplication of the equality principle through non-neutral identification of interest. Neutral principle test consists of three stages. First, discern whether the object in question is a state action or an action which can be evaluated as such kinds. Second, see if there is a complaint which says that interests pursued by a given state action were identified by doctrine that cannot be shared. Third, examine whether the complaint is unreasonable because it denies (i) free and equal status of other citizens or (ii) the task of coexistence and cooperation or (iii) the rules of reasoning and knowledge acquired by that rules. If that complaint is not unreasonable then neutrality principle is violated. This theoretical explication can be used as a basis for interpretation not only of Constitution``s explicit and implicit neutrality clause such as Article 5 paragraph 2 (in reference to military), Article 7 paragraph 2 (public servants), Article 31 paragraph 4 (education), Article 20 with Article 11 (religion) but also of specific legislations.

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