휴대전화 위치정보 수집을 위한 '비밀 SMS 수사'(Stille SMS)의 허용과 입법방향

박희영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박희영 (독일 막스플랑크 국제형법연구소)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第61卷第2號(通卷第104號)

발행연도: 2020.5

수록면: 137 - 166 (30page)

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비밀 SMS 수사는 통신가입자의 위치확인을 위해 신호를 전송하고 이로 인하여 생성된 위치정보를 요청하는 두 단계로 구성된다. 통신가입자는 이러한 과정을 전혀 인식할 수 없다. 이러한 수사방법은 통신가입자를 감시하거나 체포하기 위한 수단으로 이용될 수 있다. 비밀 SMS 수사를 이용하여 위치정보가 실시간으로 장시간 확보되면 통신가입자의 이동프로파일이 작성되어 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권과 같은 기본권이 심각하게 침해될 수 있다.
비밀 SMS 수사가 실무에서 이용되고 있는지 최근까지 공식적으로 알려지지 않았다. 하지만 통신비밀보호법 제13조의 통신사실확인자료 제공 요청 조항의 위헌여부에 관한 헌법소원심판을 통해서 이러한 수사가 실무에서 이용되고 있다는 사실이 드러났다. 헌법재판소는 이 문제를 구체적으로 다루지 않았다. 하지만 통비법 제13조는 비밀 SMS 수사의 법적 근거가 될 수 없다.
독일에서도 비밀 SMS 수사의 법적 근거에 대해서 오랫동안 논란이 되었다. 연방대법원은 2018년 이러한 논란을 일단락지었다. 하지만 연방대법원은 비밀 SMS의 전송과 이로 인하여 생성된 위치정보의 요청을 구분하여 각각 다른 규정을 결합하여 적용하였다. 그리하여 기본권 제한의 법률유보원칙과 형사절차상 제한규범의 규범명확성과 구성요건의 특정성 원칙에 위배될 수 있다는 비판을 받고 있다. 하지만 개별 규정 자체는 헌법에 합치된다. 따라서 특히 비밀 SMS의 전송에 적용될 규정이 없는 우리의 입법에 이들 규정은 시사하는 바가 크다.
비밀 SMS의 전송으로 생성되는 위치정보는 통신가입자의 통신비밀과 관련되지 않기 때문에 통신비밀보호법이 아니라 형사소송법에 규정되어야 한다. 비밀 SMS 수사가 비록 통신가입자의 통신비밀과 관련되지 않는다 하더라도 수사기관이 적극적으로 통신가입자의 위치정보를 생성하여 통확자료를 요청하는 것이다. 그러므로 통신가입자의 단순한 위치정보는 물론 이동프로파일이 실시간으로 작성될 수 있기 때문에 기본권 침해의 정도는 결코 낮다고 볼 수 없다. 따라서 비밀 SMS 수사에 관한 규정의 입법에는 대상범죄가 특정되어야 하고 보충성 원칙이 도입되어야 한다. 나아가서 위치정보 제공 요청절차는 통비법 제13조에 준하는 것이어야 한다. 하지만 독일 관련 규정과 비교하면 그 요건이 상당히 낮기 때문에 기본권 보호를 위해서 통비법 제13조의 요건을 강화할 필요가 있다. 이것은 통비법 제13조가 전면적으로 개정되어야 한다는 것을 의미한다.

The Stille SMS (Stealth SMS, the secret SMS investigation) consists of two steps: sending a signal for the location verification of the communication subscriber and requesting its location information generated thereby. Telecommunication subscribers can not recognize this process at all. Such an investigation can be used as a means to monitor or arrest communication subscribers. If the location information is secured for a long time and in real time using a secret SMS investigation, the subscriber’s mobile profile is created, and basic rights such as privacy, freedom, and personal information self-determination rights can be seriously violated.
In the Constitutional Court’s unconstitutional review of the clause of request for provision of communication confirmation data(Article 13 of the Communication Secret Protection Act), it was confirmed that the investigative agency was using this Stille SMS. However, the Constitutional Court did not examine this specifically. Article 13 of the Act can not be the legal basis for the Stealth SMS.
In Germany, the legal basis for the Stealth SMS has long been controversial. The Federal Supreme Court (BGH) ended the controversy in 2018. BGH has applied different provisions by classifying the transmission of the secret SMS and the request for location information generated thereby. However, this application has been criticized for violating the principle of statutory reservation and principle of legal clarity and specialty. Two provisions themselves are consistent with the Constitution. Therefore, the provision regarding the transmission of secret SMS has great implications for our legislation.
Since the location information generated by the transmission of the secret SMS is not related to the communication secrets of the communication subscribers, it should be regulated in the Criminal Procedural Law, not the Communication Secret Protection Act. The Stille SMS is that the investigation agency actively generates the location information of the communication subscriber and requests the communication confirmation data. Therefore, it can not be said that the level of infringement of the basic rights is never low, because the mobile profile can be created as well as the monitoring of communication subscribers.
In order to introduce regulations on Stealth SMS, target crimes must be specified and the principle of subsidiarity should be ensured. Furthermore, the procedure for requesting the provision of location information must at least correspond to the requirements of Article 13 of the Act. However, it is necessary to strengthen the requirements of the Article because they are considerably lower compared to the relevant regulations in Germany.

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참고문헌 (29)

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박희영 / 2010 / 독일연방헌법재판소판례연구 Ⅰ 정보기본권 / 한국학술정보

민영성 / 2017 / 독일에서 위치추적 수사방법으로서 IP트래킹의허용근거에 대한 논의와 그 시사점 / 형사정책연구 28(2):257~286

민영성 / 2017 / 통신비밀보호법상 휴대전화 위치정보의 실시간 추적 허용과 입법방향 : 독일의 통신사실확인자료 수집권과 비교하여 / 형사정책연구 28(4):203~235

민영성 / 2016 / 독일에서의 통신정보보관제도의 재도입에 대한 평가와 시사점 / 법학연구 57(2):89~109

박종현 / 2019 / 「통신비밀보호법」상 통신사실 확인자료 제공관련 조항들에 대한 헌법적 검토 – 2018. 6. 28. 2012헌마191등 결정례와 2018. 6. 28. 2012헌마538 결정례에 대한 검토를 중심으로 – / 헌법학연구 25(2):1~46

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