형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 ― 필요성과 허용 가능성을 중심으로 ―

허완중

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저자정보: 허완중

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第38輯第4號

발행연도: 2010.6

수록면: 133 - 157 (25page)

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헌법재판소법 제47조 제2항 단서가 적용되는 것은 당사자에게 형사상 불이익한 결과를 가져오는 형사실체법에 국한된다. 따라서 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정에서는 당사자에게 불이익한 결과를 가져오는 형사실체법만이 문제 된다. 한국 헌법과 헌법재판소법은 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정의 허용 여부에 대해서 규정하지 않는다. 그러나 형벌에 관한 법률(조항)에 대해서도 다른 법률에 대해서와 마찬가지로 헌법불합치결정을 내려야 할 필요성이 인정된다. 그리고 불행한 헌법사와 여러 문제점이 있는 입법과정은 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정을 현실적으로 필요하게 만든다. ① 헌법불합치결정이 단순위헌결정과 다른 별개의 결정유형이고, ② 헌법불합치결정의 허용 여부는 헌법재판소법 해석이 아니라 헌법 해석에 따라 결정되며, ③ 헌법재판소법 제47조 제2항 단서도 원칙으로서 예외가 인정될 수 있고, ④법적 안정성과 실질적 정의는 법치국가원리의 양대 요소이며, ⑤ 헌법재판소법 제47조 제2항 단서도 헌법에 합치하는 범위 안에서만 효력이 있고, ⑥ 형벌불소급원칙은 소급적인 범죄구성요건 제정과 소급적인 형벌 가중만을 금지하며, ⑦ 처벌 필요성이 절실히 요구되어도 입법의 잘못으로 처벌하지 못하는 것도 실질적 정의에 반할 수 있으므로, 헌법적 정당화가 가능하다면 헌법재판소는 형벌에 관한 법률(조항)에 대해서도 헌법불합치결정을 내릴 수 있다. 헌법재판소가 형벌에 관한 법률(조항)에 대해서 헌법불합치결정을 내리기 위해서는 헌법재판소가 먼저 ① 해당 법률(조항)이 형벌에 관한 것임을 밝히고, ② 해당 법률의 위헌성을 명확하게 확인하여야 한다. 그리고 ③ 해당 법률(조항)이 일으킨 위헌상태를 합헌상태로 회복할 수 있는 다양한 적극적 수단이 인정되어야 하고,④ 공동생활 질서를 유지하기 위해서 문제가 된 행위를 형벌로 통제할 절실한 필요성이 헌법적으로 인정되어야 하며, ⑤ 단순위헌결정을 내려 위헌성이 확인된 형벌에 관한 법률(조항)을 소급하여 효력을 상실시키는 것은 해당 법률(조항)이 형사처벌하는 행위를 하는 사람을 실질적 정의에 어긋나게 우대하여 수인하기 어려운 법상태를 일으킨다는 점도 헌법적으로 충분히 논증 되어야 한다. 죄형법정주의 중 적정성원칙 때문에 형벌에 관한 법률은 헌법에 합치하여야 하므로, 헌법재판소는 위헌성이 확인된 형벌에 관한 법률을 계속 적용하도록 하는 헌법불합치결정을 내릴 수 없다.

§ 47 Abs. 2 S. 2 KVerfGG wendet nur auf das materielle Recht über kriminelle Strafen an, das einen strafrechtlichen Nachteil der Partei verursacht.. Folglich ist die Frage in der Unvereinbarkeitserklärung eines Gesetzes oder einer Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen lediglich dieses Recht. Die Südkoreanische Verfassung und das KVerfGG bestimmt keine Zulässigkeit dieser Unvereinbarkeitserklärung. Aber die theoretische Notwendigkeit dieser Unvereinbarkeitserklärung wird wie eine Unvereinbarkeitserklärung eines anderen Gesetzes oder einer anderen Bestimmung des Gesetzes anerkannt. Und die unglückliche Verfassungsgeschichte und der problematische Gesetzgebungsprozess verlagen tatsächlich diese Unvereinbarkeitserklärung. Weil sich die Unvereinbarkeitserklärung und die Verfassungswidrigerklärung unterscheiden, die Erlaubnis einer Unvereinbarkeitserklärung nicht durch die Auslegung des KVerfGG, sondern durch die Interpretation der Verfassung bestimm wird, § 47 Abs. 2 S. 2 KVerfGG als Prinzip eine Ausnahmeerlaubt, nicht nur materielle Gerechtigkeit, sondern auch Rechtssicherheit Element des Rechtsstaatsprinzips ist, § 47 Abs. 2 S. 2 KVerfGG gültig ist, nur wenn er vereinbar mit der Verfassung ist, das Rückwirkungsverbot allen die rückwirkende Aufstellung des Tatbestandes eines Strafgesetzes und die rückwirkende Strafverschärfung verbietet, es die materielle Gerechtigkeit verletzen kann, dass eine Tat trotz der Notwendigkeit der Bestrafung wegen des Gesetzgebungsfehlers nicht bestraft werden kann, kann das Verfassungsgericht ein Gesetz oder eine Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen für unvereinbar mit der Verfassung erklären, wenn dieverfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür möglich ist. Das Verfassungsgericht kann ein Gesetz oder eine Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen für unvereinbar mit der Verfassung erklären, wenn sich das betreffende Gesetz oder die betrffende Bestimmung des Gesetzes auf kriminelle Strafen bezieht, dieVerfassungswidrigkeit des betreffenden Gesetzes oder der betrffenden Bestimmung des Gesetzes bestätigt wird, die Verfassungwidirgkeit des betreffenden Gesetzes oder der betrffenden Bestimmung des Gesetzes auf verschiedene verfassungsrechtlich zulässige Art und Weise behoben werden kann, die Notwendigkeit der Bestrafung der betrffende Tat für die Erhaltung der Ordung des Zusammenlebens verfassungsrechtlich heftig anerkannt wird und der Verlust der Wirkung des betreffenden Gesetzes oder der betrffenden Bestimmung des Gesetzes nach der Verfassungswidrigerklärung die materielle Gerechtigkeit verletzt. Ein Gesetz oder eine Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen muss verfassungsmäßig sein. So ein für unvereinabr mit der Verfassung erklärtes Gesetz oder eine für unvereinabr mit der Verfassung erklärte Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafenbis bis zur Nachbesserung des Gesetzes temporär nicht amwendbar ist.

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Ⅰ. 헌법불합치결정에 대한 새로운 문제 제기Ⅱ. 형벌에 관한 법률(조항)의 범위와 그에 대한 헌법불합치결정의 필요성Ⅲ. 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정 허용 가능성Ⅳ. 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정의 허용요건Ⅴ. 맺음말: 철저한 논증을 바탕으로 예외적으로만 허용되는 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정

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